Putusan Mahkamah Konstitusi

Showing 4931 to 4940 of 5030 items

Nomor 016/PUU-III/2005

Pokok Perkara	:	Pengujian Undang-Undang Nomor 12 Tahun 2001 tentang Pembentukan Kota Singkawang terhadap UUD 1945
Pemohon	:	Minhad Ryad
Amar Putusan	:	Menyatakan permohonan Pemohon tidak dapat diterima (niet ontvankelijk verklaard);-------------------------------------------------------------------------
Jenis Amar Putusan	:	Tidak Dapat Diterima
Tanggal Putusan	:	19 Oktober 2005
File Pendukung	:	Dokumen Putusan

Nomor 014/PUU-III/2005

Pokok Perkara	:	Pengujian Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2004 tentang Jabatan Notaris terhadap UUD 1945
Pemohon	:	Hady Evianto, S.H., SpN, dkk
Amar Putusan	:	Menyatakan permohonan para Pemohon ditolak.
Jenis Amar Putusan	:	Ditolak
Tanggal Putusan	:	13 September 2005
File Pendukung	:	Dokumen Putusan

Nomor 009/PUU-III/2005

Pokok Perkara	:	Pengujian Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2004 tentang Jabatan Notaris terhadap UUD 1945
Pemohon	:	DR. H. M. Ridhwan Indra, S.H. DR. H. Teddy Anwar, S.H. Sophia Marthabaya, SH H.Marzuki, SH
Amar Putusan	:	Menyatakan permohonan para Pemohon ditolak.
Jenis Amar Putusan	:	Ditolak
Tanggal Putusan	:	13 September 2005
File Pendukung	:	Dokumen Putusan

Nomor 013/PUU-III/2005

Pokok Perkara	:	Pengujian Undang-Undang Nomor 41 Tahun 1999 tentang Kehutanan
Pemohon	:	DPP Persatuan Pengusaha Pelayaran Rakyat (DPP LRA) HM.Yunus& Drs H.Abd.Rasyid Gani Kuasa Hukum: Dedi M.Lawe,SH, dkk
Amar Putusan	:	Menyatakan permohonan Pemohon tidak dapat diterima (niet ontvankelijk verklaard);
Jenis Amar Putusan	:	Tidak Dapat Diterima
Tanggal Putusan	:	13 September 2005
File Pendukung	:	Dokumen Putusan

Nomor 007/PUU-III/2005

Pokok Perkara	:	Pengujian Undang-Undang Nomor 40 Tahun 2004 tentang Sistem Jaminan Sosial Nasional terhadap UUD 1945
Pemohon	:	Drs. H. Fathorrasjid, M.Si. Saleh Mukaddar, S.H. (Dewan Perwakilan Rakyat Daerah Prov. Jawa Timur)
Amar Putusan	:	Mengabulkan permohonan Pemohon untuk sebagian; 271 Menyatakan Pasal 5 ayat (2), (3), dan (4) Undang-undang Republik Indonesia Nomor 40 Tahun 2004 tentang Sistem Jaminan Sosial Nasional (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2004 Nomor 150, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 4456) bertentangan dengan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945; Menyatakan Pasal 5 ayat (2), (3), dan (4) Undang-undang Republik Indonesia Nomor 40 Tahun 2004 tentang Sistem Jaminan Sosial Nasional (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2004 Nomor 150, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 4456) tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat; Menolak permohonan Pemohon selebihnya; Memerintahkan pemuatan Putusan ini dalam Berita Negara sebagaimana mestinya;
Jenis Amar Putusan	:	Dikabulkan
Tanggal Putusan	:	31 Agustus 2005
File Pendukung	:	Dokumen Putusan

Nomor 063/PUU-II/2004

Pokok Perkara	:	Pengujian Undang-undang Republik Indonesia Nomor 7 Tahun 2004 tentang Sumber Daya Air terhadap Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945
Pemohon	:	Suta Widhya
Amar Putusan	:	Menolak permohonan Para Pemohon; Pendapat Berbeda (Dissenting Opinion): Menimbang, bahwa terhadap putusan Mahkamah tersebut di atas, Hakim Konstitusi A. Mukthie Fadjar dan Maruarar Siahaan, mempunyai pendapat berbeda sebagai berikut: Hakim Konstitusi A. Mukthie Fadjar: Kami ciptakan manusia dari air (Q.S. 25: 54) Kami ciptakan semua hewan dari air (Q.S. 24: 45) Kami ciptakan sesuatu yang hidup dari air (Q.S. 21: 30) Secara umum, dari nukilan ayat suci di atas, menunjukkan bahwa air adalah sumber kehidupan, tanpa air tak mungkin ada kehidupan. Air yang semula tiada yang memiliki (res nullius), kemudian menjadi milik bersama umat manusia (res commune), bahkan milik bersama seluruh makhluk Tuhan, tak seorang pun boleh memonopolinya. Air yang semakin langka, perlu pengaturan oleh negara. Akan tetapi, dalam tataran paradigmatik, pengaturan oleh negara atas sumber daya air, seharusnya hanya menyangkut pengaturan dalam pengelolaan (manajemen) sumber daya air, agar air dapat digunakan untuk sebesar-besar kemakmuran rakyat dalam rangka penghormatan (to respect), perlindungan (to protect), dan pemenuhan (to fulfill) hak manusia atas air (the right to water) yang secara universal sudah diakui sebagai hak asasi manusia. Bukan pengaturan dalam bentuk pemberian hak-hak tertentu atas air (water right) kepada perseorangan dan/atau badan usaha swasta, seperti yang dianut oleh UU No.7 Tahun 2004 Tentang Sumber Daya Air (UU SDA), yang dapat tergelincir menjadi privatisasi terselubung sumber daya air, 508 sehingga mendistorsi ketentuan Pasal 33 UUD 1945. Oleh karena itu, UU SDA yang begitu besar resistensi masyarakat terhadapnya, seyogyanya direvisi dulu agar lebih tepat paradigmanya, yaitu paradigma yang lebih menekankan dimensi sosial dan lingkungan dari pada dimensi ekonominya, jika tidak, UU SDA akan inkonstitusional, sebab paradigmanya tidak sejalan dengan paradigma UUD 1945, khususnya Pasal 33 ayat (3) yang berbunyi “Bumi dan air dan kekayaan alam yang terkandung di dalamnya dikuasai oleh negara dan dipergunakan untuk sebesar-besar kemakmuran rakyat”. Secara khusus, Permohonan pengujian materiil Para Pemohon atas UU SDA terhadap UUD 1945, seharusnya dapat dikabulkan sebagian. Adapun beberapa pasal, ayat, atau bagian dari UU SDA yang dapat dikabulkan permohonan uji materiilnya beserta argumentasi pengabulannya adalah sebagai berikut: 1. Pasal 6 ayat (3) yang berbunyi “Hak ulayat masyarakat hukum adat atas sumber daya air sebagaimana dimaksud pada ayat (2) tetap diakui sepanjang masih ada dan telah dikukuhkan dengan peraturan daerah setempat”. Alasan untuk mengabulkannya ialah bahwa pengukuhan kesatuan masyarakat hukum adat dengan peraturan daerah (Perda) inkonstitusional, karena menurut ketentuan Pasal 18B ayat (2) UUD 1945, kesatuan masyarakat hukum adat beserta hak tradisionalnya dengan ukuran “sepanjang masih hidup, sesuai dengan perkembangan masyarakat, dan prinsip Negara Kesatuan Republik Indonesia yang diatur dalam Undang- undang ”. Padahal, hingga saat ini belum ada satu pun Undang-undang yang di dalamnya memuat penjabaran ketentuan Pasal 18B ayat (2) UUD 1945 tersebut. Tanpa ukuran-ukuran seragam yang bersifat nasional, justru akan melahirkan Perda yang beragam dan bisa menggoyahkan sendi-sendi Negara Kesatuan Republik Indonesia. 509 2. Pasal 7 ayat (1) yang berbunyi “Hak guna air sebagaimana dimaksud dalam Pasal 6 ayat (4) berupa Hak Guna Pakai Air dan Hak Guna Usaha Air” dan pasal-pasal berikutnya, seperti Pasal 8 dan Pasal 9. Alasan untuk mengabulkannya ialah bahwa penggunaan istilah “Hak Guna Air” yang diturunkan dari “hak menguasai negara atas air” dan kemudian dijabarkan menjadi “Hak Guna Pakai Air” dan “Hak Guna Usaha Air” selain secara paradigmatik tidak tepat, karena lebih bernuansa “water right” dari pada “the right to water”, juga dapat mengundang salah tafsir (misinterpretasi) seolah-olah air tidak lagi dikuasai oleh negara sebagaimana ketentuan Pasal 33 UUD 1945. Oleh karena itu, istilah Hak Guna Air, Hak Guna Pakai Air, dan Hak Guna Usaha Air, sebaiknya diganti saja dengan istilah-istilah: izin penggunaan air, izin pemakaian air, dan izin pengusahaan air yang terasa lebih kental peranan negara di dalamnya. 3. Pasal 9 ayat (1) yang berbunyi “Hak Guna Usaha Air dapat diberikan kepada perseorangan dan atau badan usaha dengan izin dari Pemerintah atau Pemerintah Daerah sesuai dengan kewenangannya”. Alasan pengabulannya ialah bahwa ketentuan tersebut merupakan kebijakan terselubung kebijakan privatisasi sumber daya air yang bertentangan dengan Pasal 33 UUD 1945. Seharusnya Hak Guna Usaha Air atau lebih tepat izin pengusahaan air seyogyanya hanya diberikan kepada Badan Usaha Milik Negara dan Badan Usaha Milik Daerah. 4. Pasal 11 ayat (3) yang bunyinya “Penyusunan pola pengelolaan sumber daya air sebagaimana dimaksud pada ayat (2) dilakukan dengan melibatkan peran masyarakat dan dunia usaha seluas-luasnya”. Alasan pengabulannya mutatis mutandis sama dengan alasan pengabulan permohonan atas Pasal 9 ayat (1), kecuali badan usaha yang dimaksud adalah BUMN dan BUMD. 5. Pasal 26 ayat (7) yang berbunyi “Pendayagunaan sumber daya air dilakukan dengan mengutamakan fungsi sosial untuk mewujudkan keadilan 510 dengan memperhatikan prinsip pemanfaat air membayar jasa pengelolaan sumber daya air dan dengan melibatkan peran masyarakat”. Penjelasannya berbunyi “Yang dimaksud dengan prinsip pemanfaat membayar biaya jasa pengelolaan adalah penerima manfaat ikut menanggung biaya pengelolaan sumber daya air baik secara langsung maupun tidak langsung. Ketentuan ini tidak diberlakukan kepada pengguna air untuk pemenuhan kebutuhan pokok sehari-hari dan pertanian rakyat sebagaimana dimaksud dalam Pasal 80”. Dalam Penjelasan Pasal 80 ayat (1), ketentuan tidak dikenai biaya hanya jika pengguna sumber daya air mengambil air bukan dari saluran distribusi. Alasan pengabulannya adalah bahwa dengan diberikannya Hak Guna Usaha Air kepada swasta akan berakibat penguasaan air melalui saluran distribusi semakin luas/besar dan berakibat berkurangnya sumber air non- distribusi, sehingga mayoritas masyarakat pengguna air terpaksa harus membayar air untuk keperluan sehari-hari dan pertanian rakyat. Oleh karena itu, dalil para Pemohon yang menyatakan bahwa berarti kalau yang ada hanya saluran distribusi, maka pengguna air untuk keperluan sehari- hari dan pertanian rakyat juga harus membayar serta merupakan bentuk komersialisasi sumber daya air secara terselubung, adalah cukup beralasan. 6. Pasal 29 ayat (3) yang berbunyi “Penyediaan air untuk kebutuhan sehari- hari dan irigasi bagi pertanian rakyat dalam sistem irigasi yang sudah ada merupakan prioritas utama penyediaan sumber daya air di atas semua kebutuhan”. Alasan pengabulannya adalah bahwa dalil para Pemohon yang intinya menyatakan ketentuan tersebut telah mendiskriminasi pemakai air untuk pertanian rakyat yang berada dalam sistem irigasi yang sudah ada dengan yang tidak, bertentangan dengan pasal-pasal HAM dalam UUD 1945, cukup beralasan. Sebab ada kemungkinan pertanian rakyat yang berada di luar sistem irigasi yang sudah ada justru lebih besar daripada yang sudah berada dalam sistem irigasi yang sudah ada. Seharusnya negara 511 memberikan perlakuan yang sama untuk penyediaan air bagi semua pertanian rakyat. 7. Pasal 38 ayat (2) yang berbunyi “Badan usaha dan perseorangan dapat melaksanakan pemanfaatan awan dengan teknologi modifikasi cuaca setelah memperolah izin dari Pemerintah”. Alasan pengabulannya adalah bahwa seharusnya modifikasi cuaca untuk pembuatan hujan buatan dilakukan oleh negara/Pemerintah, bukan oleh badan usaha swasta atau perseorangan, dan harus setelah melalui penelitian dan percobaan yang mendalam, serta mengembangkan kemampuan untuk menangkal efek negatifnya bagi hidup dan lingkungan hidup manusia. Maka dalil para Pemohon yang pada pokoknya menyatakan bahwa ketentuan tersebut bertentangan dengan Pasal 28 ayat (1) UUD 1945 cukup beralasan, karena pembuatan hujan buatan dengan teknologi modifikasi cuaca kalau tidak hati-hati justru akan membahayakan hidup dan lingkungan hidup manusia, terlebih lagi praktik selama ini belum menunjukkan hasil yang signifikan, dan jika izin diberikan kepada perseorangan dan badan usaha swasta akan menimbulkan konflik di masyarakat. 8. Pasal 39 yang intinya berisi ketentuan bahwa pengembangan fungsi dan manfaat air laut yang berada di darat harus memperhatikan lingkungan hidup, dapat dilakukan kegiatan usaha oleh badan usaha dan perseorangan setelah mendapat izin dari Pemerintah/Pemerintah Daerah, dan akan diatur lebih lanjut dengan peraturan Pemerintah. Terhadap pasal ini dapat dikemukakan catatan bahwa meskipun perizinan memang diperlukan untuk menjaga kelestarian lingkungan hidup, tetapi Pemerintah harus tetap memberikan perlindungan kepada para petani garam rakyat tradisional dalam prioritas perizinan. 9. Pasal 40 ayat (4) yang berbunyi “Koperasi, badan usaha, dan masyarakat dapat berperan serta dalam penyelenggaraan pengembangan sistem 512 penyediaan air minum”. Penjelasannya berbunyi “Dalam hal di suatu wilayah tidak terdapat penyelenggaraan air minum yang dilakukan oleh Badan Usaha Milik Negara dan/atau Badan Usaha Milik Daerah, penyelenggaraan air minum di wilayah tersebut dilakukan oleh koperasi, badan usaha swasta, dan masyarakat”. Alasan pengabulannya ialah bahwa dalil para Pemohon yang menyatakan ketentuan Pasal 40 ayat (4) bertentangan dengan Pasal 33 UUD 1945, karena telah memperluas komersialisasi dan privatisisasi sumber daya air, khususnya dalam sistem penyediaan air minum dengan memberikan peranan kepada swasta. Hal itu terbukti dengan keluarnya PP No. 16 Tahun 2005 tentang Pengembangan Sistem Penyediaan Air Minum yang dalam Pasal 1 butir 9 menyatakan bahwa “Penyelenggara pengembangan SPAM yang selanjutnya disebut Penyelenggara adalah Badan Usaha Milik Negara/Badan Usaha Milik Daerah, koperasi, badan usaha swasta, dan/atau kelompok masyarakat yang melakukan penyelenggaraan pengembangan sistem penyediaan air minum”. Padahal dalam Pasal 40 ayat (2) UU SDA sudah dinyatakan bahwa pengembangan SPAM adalah tanggung jawab Pemerintah/Pemerintah Daerah, sehingga Pasal 40 ayat (3) UU SDA menyatakan bahwa penyelenggara SPAM adalah BUMN dan/atau BUMD. Peran serta koperasi, badan usaha swasta dan masyarakat dalam pengembangan SPAM bukanlah untuk menggantikan tanggung jawab Pemerintah/Pemerintah Daerah melalui BUMN/BUMD seperti bunyi Penjelasan Pasal 40 ayat (4). Dengan demikian, Pasal 40 ayat (4) memang merupakan swastanisasi terselubung seperti terlihat dalam PP No. 16 Tahun 2005 yang merupakan implementasi Pasal 40 UU SDA. 10. Pasal 41 ayat (5) yang intinya berkaitan dengan penyediaan air untuk kebutuhan air baku untuk pertanian yang dapat mengikut sertakan masyarakat, Penjelasan pasal tersebut memperkuat indikasi pemberian peranan swasta mengelola sistem irigasi di Indonesia. Demikian pula ketentuan Pasal 45 ayat (3) dan ayat (4) juncto Pasal 46 UU SDA yang 513 intinya memberi kemungkinan pemberian izin kepada swasta/perseorangan melakukan usaha sumber daya air permukaan. Hakim Konstitusi Maruarar Siahaan: Dalam menilai permohonan para Pemohon, terlebih dahulu perlu diuji dan dilihat dalil yang dikemukakan tentang arti air dalam kehidupan manusia. Tidak dapat dipungkiri bahwa air merupakan hal yang sangat mendasar dalam menopang kehidupan manusia. Bahkan dapat dikatakan manusia tidak dapat hidup tanpa air, sehingga dapat diterima bahwa air merupakan bagian dari hidup, dan bahkan kehidupan itu sendiri. Kebutuhan mendasar akan air dalam hidup manusia merupakan hal yang mutlak. Tanpa minyak maupun energi listrik manusia masih dapat hidup tetapi manusia tidak dapat hidup tanpa air. Oleh karenanya pengaturan air berbeda dengan sumber daya dan kekayaan alam lainnya, memerlukan penghayatan yang mendalam akan fakta tersebut. Oleh karena hak setiap orang untuk hidup dan mempertahankan hidup dan kehidupannya merupakan hak asasi yang dilindungi oleh konstitusi, hal mana tidak dapat dilakukannya tanpa air dalam jumlah minimal yang cukup, baik untuk kebutuhan pribadi maupun untuk irigasi pertanian, maka sesuai dengan tafsiran yang telah diterima secara internasional dalam dokumen PBB General Comment No. 15 Tahun 2000 yang menyatakan air sebagai hak azasi yang diakui, tafsiran demikian sangat bersesuaian dengan UUD 1945, khususnya pasal 28A dan pasal 28I ayat (1), yang menjadi norma dasar dalam sistem hirarki peraturan perundang-undang an di Indonesia yang mengatur air. Oleh karenanya dari fakta bahwa akses warganegara terhadap air dalam mempertahankan kehidupan yang sejahtera lahir dan batin, dapat ditarik satu norma dasar bahwa akses warganegara tersebut adalah merupakan hak yang bersifat asasi juga. Pemerintah Negara Republik Indonesia berkewajiban untuk melindungi segenap bangsa Indonesia dan seluruh tumpah darah Indonesia, dan memajukan kesejahteraan umum, dan selain itu negara juga berkewajiban, di 514 samping melindungi, juga menghormati dan memenuhi hak asasi warganegara yang menyangkut akses terhadap air. Secara universal telah diterima bahwa negara bertanggungjawab untuk menghormati, melindungi, dan memenuhi Hak asasi manusia dari warganegaranya (respect, protect, and fulfill). Untuk menghormati, melindungi dan memenuhi hak asasi warganegara atas air, maka Pemerintah atas nama negara juga telah diberi perintah dalam Pasal 33 ayat (3) UUD 1945 untuk melaksanakan amanat "Bumi dan air dan kekayaan alam yang terkandung di dalamnya dikuasai oleh negara dan dipergunakan untuk sebesar-besar kemakmuran rakyat". Konsepsi "dikuasai oleh negara" sebagaimana termuat dalam Pasal 33 ayat (3) UUD l945 tersebut, telah ditafsirkan oleh Mahkamah konstitusi dalam perkara nomor 01-021-022/PUU-I/2003 mengenai pengujian UU no.20 tahun 2002 dan 02/PUU-I/2003 mengenai pengujian UU Nomor 22 Tahun 2002 tentang Minyak dan Gas Bumi, tanggal 1 Desember Tahun 2004, yang merumuskan bahwa penguasaan negara tersebut adalah sesuatu yang lebih tinggi dari pemilikan. Dinyatakan bahwa: “….pengertian dikuasai oleh negara dalam Pasal 33 UUD 1945 mengandung pengertian yang lebih tinggi atau lebih luas daripada pemilikan dalam konsepsi hukum perdata. Konsepsi penguasaan oleh negara merupakan konsepsi hukum publik yang berkaitan dengan prinsip kedaulatan rakyat yang dianut dalam UUD 1945, baik dibidang politik (demokrasi politik) maupun ekonomi (demokrasi ekonomi). Dalam paham kedaulatan rakyat itu, rakyatlah yang diakui sebagai sumber, pemilik dan sekaligus pemegang kekuasaan tertinggi dalam kehidupan bernegara, sesuai dengan doktrin ” dari rakyat, oleh rakyat, dan untuk rakyat”. Dalam pengertian tersebut, tercakup pula pengertian kepemilikan publik oleh rakyat secara kolektif. “Rakyat secara kolektif itu dikontsruksikan oleh UUD 1945 memberikan mandat kepada Negara untuk mengadakan kebijakan (beleid) dan tindakan pengurusan (bestuursdaad), pengaturan (regelendaad), pengelolaan (beheersdaad) dan pengawasan 515 (toezichthoudensdaad) untuk tujuan sebesar-besarnya kemakmuran rakyat. Fungsi pengurusan (bestuursdaad) oleh negara dilakukan oleh Pemerintah dengan kewenangannya untuk mengeluarkan dan mencabut fasilitas perizinan (vergunning), lisensi (licentie) dan konsesi (concessie)”. Timbul pertanyaan, apakah dengan tafsir konsep penguasaan demikian, dapat dengan tegas ditentukan siapa yang menjadi pemilik air tersebut? Konsepsi tersebut jelas menegaskan bahwa rakyat adalah pemilik bumi dan air dan kekayaan alam yang ada di dalamnya, sehingga oleh karenannya manusia sebagai individu yang memiliki hak yang bersifat azasi untuk memperoleh akses terhadap air, yang harus dilindungi, dihormati dan dipenuhi Pemerintah sebagai kewajiban konstitusional, memperoleh garis keutamaan dalam skala prioritas yang disusun dalam peraturan perundang- undang an tentang sumber daya air. Bahkan sistem hukum dan negara yang tidak mengenal ketentuan seperti Pasal 33 ayat (3) UUD 1945, juga menganut doktrin bahwa air adalah merupakan res communes. Konsekuensi dari Pasal 33 ayat (3) UUD 1945, air merupakan milik umum rakyat Indonesia dan seluruh kewenangan yang lahir dari penguasaan negara dalam bentuk pengaturan, pengelolaan, pengawasan dan pengurusan atas air dan sumber daya air harus menempatkan hak rakyat Indonesia yang bersifat asasi demikian, sebagai hak yang utama, dan seluruh pengaturan yang dilakukan haruslah terlebih dahulu untuk memenuhi kebutuhan warga Negara untuk mempertahankan hidup dan kehidupannya, baru pada giliran berikut skala prioritas lainnya memperoleh tempat. Tidak dapat disangkal bahwa sumber daya air tersebut ada dalam kondisi yang dinamis, dan sangat banyak dipengaruhi daya tangkap dan daya simpan tanah akan air, sehingga persediaan dan ketersediaanya tidak selalu sama. Juga ada kemungkinan bahwa air yang berada pada sumber daya tertentu tidak dapat dipergunakan secara habis dan dapat terbuang. Dilihat dari fungsi juga harus diakui sebagaimana disebut dalam UU Nomor 7 Tahun 516 2004 tentang Sumber Daya Air bahwa air mempunyai fungsi sosial, lingkungan, maupun ekonomi. Tetapi dengan melihat sifat hak rakyat atas air sebagai hak asasi, yang wajib dihormati, dilindungi, dan dipenuhi, dan rakyat sebagai pemilik atas air, maka menjadi pertanyaan yang harus dijawab, apakah dengan urutan prioritas yang telah diuraikan, penempatan Hak Guna Pakai Air duduk sejajar dengan Hak Guna Usaha Air akan mendukung penjabaran konstitusi dan tafsirannya bahwa air milik rakyat yang memiliki hak asasi atas air tersebut sebagai prioritas dapat dipandang sebagai penjabaran pengaturan sumber daya air yang serasi dengan bunyi Undang-undang Dasar? Apakah hak asasi atas air dan fungsi ekonomis, lingkungan dan sosial tepat diatur dengan sistem Hak Guna Air? Ataukah lebih tepat, baik pengaturan fungsi sosial, lingkungan dan ekonomis tersebut lebih baik diatur dengan sistem perizinan sebagai bagian dari managemen sumber daya air? Apakah pemenuhan hak asasi atas air bagi rakyat dapat secara baik dipenuhi dengan menyerahkan pengelolaan dan pengusahaan sumber daya air pada badan usaha perorangan atau swasta? Managemen Sumber Daya Air dengan Sistem Hak atau Sistem Perizinan. Jikalau Hak Guna Air dalam Pasal 7 ayat (1) UU Nomor 7 Tahun 2004 dibedakan antara Hak Guna Pakai Air dan Hak Guna Usaha Air, maka Hak Guna Pakai Air untuk memenuhi kebutuhan pokok sehari-hari bagi perseorangan dan bagi pertanian rakyat yang berada dalam sistem irigasi, oleh Pasal 8 ayat (1) ditentukan tidak memerlukan izin. Tetapi jikalau penggunaannya mengubah kondisi alami sumber air, keperluan kelompok dalam jumlah besar dan untuk pertanian rakyat di luar sistem irigasi yang sudah ada, memerlukan izin. Di lain pihak, Pasal 9 menentukan bahwa Hak Guna Usaha Air diberikan kepada perorangan atau badan usaha dengan izin, maka tafsiran yang terjadi atas Pasal 9 tersebut dalam Peraturan Pemerintah Nomor 16 Tahun 2005, telah menunjukkan bahwa hak guna usaha yang diberikan dapat berupa pengusahaan air minum kepada swasta. Hal ini 517 menimbulkan pertanyaan apakah penjabaran demikian konsisten dengan UUD 1945. Meskipun tidak dapat dinafikan adanya aspek ekonomi dari air, yang harus diperlakukan secara efisien dan tepat guna, akan tetapi fungsi ekonomis air yang demikian tidak boleh menjadi komoditas yang menguntungkan hanya segelintir orang, karena air adalah hak milik rakyat, yang seharusnya dipergunakan untuk mempertahankan hidup dan kelangsungan hidupnya, sebagai yang utama dan terutama. Oleh karenanya pengaturan hak asasi rakyat atas akses terhadap air tidak boleh disejajarkan dengan hak guna usaha, yang boleh diberikan kepada perseorangan, badan usaha swasta dan koperasi, karena sifat satu hak guna usaha, sebagai suatu konsep hak yang berada dibawah hak milik yang dikenal dalam konteks hukum perdata barat, yang juga diambilalih dalam konsepsi hak yang diatur dalam hukum pertanahan Indonesia, maka hak guna usaha demikian akan memiliki sifat eksklusif terhadap orang lain, eksklusivitas mana dapat dipertahankan terhadap siapapun. Meskipun dapat diberi argumen bahwa hak guna usaha dimaksud dalam Undang-undang a quo, berbeda dengan hak guna usaha dalam hukum agraria, yaitu tidak bersifat teritorial melainkan bersifat volume, maka hak yang bersifat eksklusif demikian tetap mempunyai keunggulan yang dapat mengesampingkan hak asasi warga atas akses terhadap air, karena akses pemegang Hak Guna Usaha Air atas sumber daya air dalam lokasi tertentu yang diberikan padanya, tidak akan terbuka bagi setiap orang untuk melakukan kontrol yang efektif. “Manusia memiliki hak atas sesuatu melalui dua cara, yaitu: (a) Atas dasar hakikatnya; dan (b) atas dasar kegunaanya. Yang pertama adalah hak yang dimiliki manusia di luar kewenangannya. Manusia memiliki hak ini atas dasar “perintah ilahi”. Yang kedua adalah hak yang dimiliki atas dasar akal budi dan kehendak, dalam arti bahwa manusia memiliki hak atas sesuatu karena ia mampu menggunakannya. Masyarakat (dalam hal ini negara) sebagai sumber hak positif menetapkan pembagian atas barang-barang dan 518 jasa bagi warganya, dan ini hanya akan sah jika didasarkan atas “hak kodrat”, yaitu hak yang lebih dasar yang dimiliki oleh semua manusia”. (E. Sumaryono, Etika Hukum, 2002, hal. 260). Oleh karenanya tidak tepat untuk mengatur akses atas sumber daya air dalam dua hak yang setara yaitu Hak Guna Pakai Air yang sifatnya asasi dan Hak Guna Usaha Air, yang bersumber dari hukum positif berdasar kedaulatan negara, yang pada dasarnya memberi kemungkinan Hak Guna Usaha Air menjadi diutamakan dari Hak Guna Pakai Air yang bersifat asasi, meskipun dinyatakan bahwa pengaturan yang dilakukan bukan dimaksudkan demikian. Menjadi satu pertanyaan besar, mengapa dalam Undang-undang yang menyangkut sumber daya alam lainnya yaitu tentang minyak dan gas bumi, yang justru aspek ekonomis minyak dan gas bumi tersebut jauh lebih menonjol setidaknya untuk masa sekarang dan manusia masih dapat hidup dengan layak tanpa minyak dan gas bumi, justru pengusahaan dan pemanfaatan aspek ekonomisnya sebagai komoditas tidak diatur dengan memberi hak guna usaha minyak. Pengelolaan dan pemanfaatan sumber daya air, di satu sisi sebagai komoditas ekonomi, dan di sisi lain sebagai barang yang menjadi kebutuhan dasar dan asasi manusia, tanpa mana manusia tidak bisa hidup, memerlukan pengaturan yang harus mempertimbangkan dan mendorong kewajiban negara untuk melindungi, menghormati dan memenuhinya. Meskipun akan selalu dipersoalkan kondisi saat ini yang tidak memungkinkan Negara untuk melaksanakan kewajibannya memenuhi kebutuhan asasi manusia akan air tersebut sehingga memerlukan mobilisasi dana dan daya, maka tidak tertutup kemungkinan untuk melakukan pengaturan hal demikian melalui sistem perizinan (vergunning). Teknik pengaturan demikian akan menghasilkan satu posisi Negara sebagai pemberi izin, yang memiliki kedudukan berdaulat yang akan menempatkan negara dalam kedudukan yang lebih baik dalam rangka kewajibannya untuk “menghormati, melindungi, dan memenuhi” hak asasi rakyat atas akses terhadap air secara lebih baik dan lebih efektif, karena setiap pelanggaran izin yang diberikan akan dengan sendirinya memberi wewenang untuk mencabut izin, dengan antisipasi dampaknya secara dini dan 519 dengan akibat hukum yang telah dapat diperkirakan. Hal demikian akan menjadi lain jika negara memberi hak guna usaha, yang akan mempersulit prosedur pencabutan dalam hal diperlukan perlindungan dan pemenuhan hak asasi warga negara pada saat dibutuhkan. Kedudukan negara akan menjadi lebih sulit untuk memberikan perlindungan dan pemenuhan hak asasi warga atas akses terhadap sumber daya air, karena Hak Guna Usaha Air yang telah diberikan juga berhak atas perlindungan hukum yang sama dari negara, meskipun tetap diakui bahwa hak milik sekalipun, dapat dicabut untuk kepentingan umum (onteigening). Peluang Privatisasi dalam Undang-undang Sumber Daya Air. Undang-undang Nomor 7 Tahun 2004 tentang Sumber Daya Air, meskipun dikatakan tidak mengatur tentang privatisasi, akan tetapi membuka secara lebar peluang tersebut, sebagaimana diatur dalam Pasal 9 ayat (1) dan Pasal 40 ayat (4), yang kemudian telah dijabarkan lebih lanjut dalam Pasal 1 angka 9, dan Pasal 64 Peraturan Pemerintah Nomor 16 Tahun 2005. Meskipun dikatakan hanya menyangkut Sistem Pengembangan Air Minum (SPAM) pada daerah, wilayah, atau kawasan yang belum terjangkau pelayanan BUMD/BUMN, akan tetapi Hak Guna Usaha Air yang dapat diberikan pada swasta dan perorangan, adalah merupakan peluang bagi privatisasi dimaksud. Walaupun Pasal 7 ayat (2) menyatakan bahwa Hak Guna Air tidak dapat disewakan atau dipindahtangankan sebagian atau seluruhnya, akan tetapi dengan bentuk kapitalisasi usaha melalui saham di bursa, mobilisasi kapital demikian menjadi terbuka luas, meskipun tanpa memindahtangankan hak guna usaha yang diperoleh satu badan hukum. Oleh karenanya pintu atau peluang demikian tidak dapat dikesampingkan hanya karena secara ekplisit tidak menyebut privatisasi. Usaha swasta yang mengelola air (minum) akan selalu profit-oriented, karena merupakan karakteristik yang tidak dapat dilepaskan bahwa sebagai bentuk usaha harus mengusahakan keuntungan yang optimum untuk para pemegang saham. Pelayanan atau public service bukan merupakan 520 orientasinya bahkan dapat dikatakan bertentangan dengan watak dasarnya, sehingga tidak dapat diharapkan bahwa badan usaha swasta akan mengabdikan dirinya bagi pelayanan publik yang bersifat sosial. Pengalaman empiris dan penelitian-penelitian sebagaimana telah diutarakan para saksi dan ahli dipersidangan telah ternyata bahwa pengelolaan air minum oleh swasta tidak meningkatkan kualitas air minum, dan harga tidak semakin rendah melainkan semakain mahal. Alasan yang dikemukakan bahwa Pemerintah tidak mempunyai modal dan kemampuan untuk mengelola air minum, adalah satu alasan yang tidak tepat untuk menyerahkan pengelolalan pada swasta, karena swasta juga tidak memiliki modal sendiri dalam pengelolaan tersebut melainkan memanfaatkan sumber modal dari perbankan, dan badan usaha negara dapat pula menggunakan tenaga ahli dengan kontrak manajemen. Seharusnya jika public utilities seperti air yang menjadi kewajiban Pemerintah untuk melindungi, menjamin, dan memenuhi kebutuhan bagi warganya sebagai bagian dari hak asasi, maka perintah Pasal 28A dan Pasal 33 ayat (3) UUD 1945 tidak dapat dikesampingkan sebagai satu pilihan yang akan menjadi batu ujian dalam melihat konstitusionalitas UU SDA tersebut, yang justru merupakan kewajiban konstitusional negara, karena Republik Indonesia memilih sebagai satu negara kesejahteraan (welfare state). Konstitusionalitas Pasal 98 Aturan Peralihan UU Nomor 7 Tahun 2004. Meskipun secara tegas para pemohon tidak mengajukan Pasal 98 sebagai salah satu pasal yang diuji, akan tetapi secara jabatan merupakan kewajiban Mahkamah untuk menguji aturan peralihan tersebut, karena Pemohon perkara Nomor 059/PUU-III/2005 menyebut secara umum dalam petitumnya untuk menyatakan UU Nomor 7 Tahun 2004 tentang sumber daya air, bertentangan dengan UUD 1945, dan karenanya agar dinyatakan tidak mempunyai kekuatan hukum yang mengikat secara keseluruhan. Pasal 98 Undang-undang a quo menentukan bahwa ”Perizinan yang berkaitan dengan pengelolaan sumber daya air yang telah diterbitkan sebelum ditetapkannya Undang-undang ini dinyatakan tetap berlaku sampai 521 dengan masa berlakunya berakhir”. Ketentuan ini telah melegalisasi segala izin-izin yang dikeluarkan sebelum UU Nomor 7 Tahun 2004, tanpa memperhitungkan apakah izin yang dikeluarkan tersebut bertentangan dengan Undang-undang yang baru ini, sehingga pasal peralihan ini disusun tanpa perintah untuk melakukan penyesuaian dengan ketentuan baru, yang sangat merugikan dan dipandang inkonstitusional, apalagi jika izin yang telah diterbitkan berlangsung untuk 25 (dua puluh lima tahun). Meskipun ketentuan dalam UU Nomor 10 Tahun 2004 tentang Pembentukan Peraturan Perundang- undang an ditentukan mulai berlaku Tanggal 1 November 2004 yang secara formal tidak mengikat terhadap UU Nomor 7 Tahun 2004 tentang Sumber Daya Air, yang diundangkan Tanggal 18 Maret 2004, akan tetapi praktik pembentukan perundang-undang an telah menerima sebagai hukum, bahwa pada saat suatu peraturan perundang-undang an dinyatakan mulai berlaku, segala hubungan hukum yang ada atau tindakan hukum yang terjadi baik sebelum, pada saat maupun sesudah Peraturan Perundang-undang an yang baru itu dinyatakan mulai berlaku, tunduk pada ketentuan Peraturan Perundang-undang an yang baru. Ketentuan peralihan dalam Pasal 98 Undang-undang a quo yang tidak mengatur penyesuaian terhadap ketentuan dalam Undang-undang baru, dapat menjadi justifikasi terhadap izin-izin yang telah diberikan sebelum berlakunya UU Nomor 7 Tahun 2004, meskipun sangat bertentangan dengan paradigma baru tentang air sebagai HAM, yang merupakan kewajiban negara untuk menghormati, melindungi, dan melakukan pemenuhan terhadapnya. Untuk memenuhi kewajiban dimaksud Pasal 33 ayat (3) UUD 1945 mensyaratkan penguasaan negara atas sumber daya air tanpa menunggu izin tersebut harus habis terlebih dahulu. Hal ini didasarkan pada logika berfikir bahwa jika hak untuk hidup, dimana air merupakan syarat yang tidak dapat ditunda dan tidak dapat dikurangi dengan alasan apapun, maka Pasal 98 Undang-undang a quo tanpa mengatur penyesuaian dengan Undang-undang yang baru jelas bertentangan dengan UUD 1945. Dengan uraian pertimbangan demikian, tanpa menguraikan bagian bagian petitum lain dari para Pemohon, yang dipandang tidak cukup kuat 522 dasar inkonstitusionalitas yang dikemukakan, seyogyanya Mahkamah mengabulkan permohonan Pemohon untuk sebagian, yaitu dengan menyatakan Pasal 7, Pasal 9, Pasal 40 ayat (4), Pasal 45 ayat (3), serta Pasal 98 Undang-undang Nomor 7 Tahun 2004 tentang Sumber Daya Air, bertentangan dengan UUD 1945. dan menyatakan bahwa pasal-pasal tersebut tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat. Bahwa akan tetapi pasal-pasal yang secara eksplisit dikemukakan di atas sebagai aturan yang dipandang inkonstitusional, adalah merupakan aturan/ketentuan yang merupakan paradigma yang menjadi jiwa atau dasar dari UU Nomor 7 Tahun 2004 tentang air tersebut, yang jika dinyatakan bertentangan dengan UUD 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat, akan menyebabkan bahwa pelaksanaan UU Nomor 7 Tahun 2004 tersebut sulit dilaksanakan dengan paradigma yang sama sekali lain. Oleh karenanya dengan alasan bahwa pelaksanaan UU Nomor 7 Tahun 2004 tanpa Pasal 7, Pasal 9, Pasal 40 ayat (4), Pasal 45 ayat (3), serta Pasal 98, menjadi sulit, maka UU Nomor 7 Tahun 2004 tentang Sumber Daya Air itu juga seyogyanya dinyatakan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat secara keseluruhan.
Jenis Amar Putusan	:	Ditolak
Tanggal Putusan	:	19 Juli 2005
File Pendukung	:	Dokumen Putusan

Nomor 058/PUU-II/2004

Pokok Perkara	:	Pengujian Undang-undang Republik Indonesia Nomor 7 Tahun 2004 tentang Sumber Daya Air terhadap Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945
Pemohon	:	Munarman, SH dkk, sebanyak 53 orang; terakhir Ahmad Frantagore
Amar Putusan	:	Menolak permohonan Para Pemohon; Pendapat Berbeda (Dissenting Opinion): Menimbang, bahwa terhadap putusan Mahkamah tersebut di atas, Hakim Konstitusi A. Mukthie Fadjar dan Maruarar Siahaan, mempunyai pendapat berbeda sebagai berikut: Hakim Konstitusi A. Mukthie Fadjar: Kami ciptakan manusia dari air (Q.S. 25: 54) Kami ciptakan semua hewan dari air (Q.S. 24: 45) Kami ciptakan sesuatu yang hidup dari air (Q.S. 21: 30) Secara umum, dari nukilan ayat suci di atas, menunjukkan bahwa air adalah sumber kehidupan, tanpa air tak mungkin ada kehidupan. Air yang semula tiada yang memiliki (res nullius), kemudian menjadi milik bersama umat manusia (res commune), bahkan milik bersama seluruh makhluk Tuhan, tak seorang pun boleh memonopolinya. Air yang semakin langka, perlu pengaturan oleh negara. Akan tetapi, dalam tataran paradigmatik, pengaturan oleh negara atas sumber daya air, seharusnya hanya menyangkut pengaturan dalam pengelolaan (manajemen) sumber daya air, agar air dapat digunakan untuk sebesar-besar kemakmuran rakyat dalam rangka penghormatan (to respect), perlindungan (to protect), dan pemenuhan (to fulfill) hak manusia atas air (the right to water) yang secara universal sudah diakui sebagai hak asasi manusia. Bukan pengaturan dalam bentuk pemberian hak-hak tertentu atas air (water right) kepada perseorangan dan/atau badan usaha swasta, seperti yang dianut oleh UU No.7 Tahun 2004 Tentang Sumber Daya Air (UU SDA), yang dapat tergelincir menjadi privatisasi terselubung sumber daya air, 508 sehingga mendistorsi ketentuan Pasal 33 UUD 1945. Oleh karena itu, UU SDA yang begitu besar resistensi masyarakat terhadapnya, seyogyanya direvisi dulu agar lebih tepat paradigmanya, yaitu paradigma yang lebih menekankan dimensi sosial dan lingkungan dari pada dimensi ekonominya, jika tidak, UU SDA akan inkonstitusional, sebab paradigmanya tidak sejalan dengan paradigma UUD 1945, khususnya Pasal 33 ayat (3) yang berbunyi “Bumi dan air dan kekayaan alam yang terkandung di dalamnya dikuasai oleh negara dan dipergunakan untuk sebesar-besar kemakmuran rakyat”. Secara khusus, Permohonan pengujian materiil Para Pemohon atas UU SDA terhadap UUD 1945, seharusnya dapat dikabulkan sebagian. Adapun beberapa pasal, ayat, atau bagian dari UU SDA yang dapat dikabulkan permohonan uji materiilnya beserta argumentasi pengabulannya adalah sebagai berikut: 1. Pasal 6 ayat (3) yang berbunyi “Hak ulayat masyarakat hukum adat atas sumber daya air sebagaimana dimaksud pada ayat (2) tetap diakui sepanjang masih ada dan telah dikukuhkan dengan peraturan daerah setempat”. Alasan untuk mengabulkannya ialah bahwa pengukuhan kesatuan masyarakat hukum adat dengan peraturan daerah (Perda) inkonstitusional, karena menurut ketentuan Pasal 18B ayat (2) UUD 1945, kesatuan masyarakat hukum adat beserta hak tradisionalnya dengan ukuran “sepanjang masih hidup, sesuai dengan perkembangan masyarakat, dan prinsip Negara Kesatuan Republik Indonesia yang diatur dalam Undang- undang ”. Padahal, hingga saat ini belum ada satu pun Undang-undang yang di dalamnya memuat penjabaran ketentuan Pasal 18B ayat (2) UUD 1945 tersebut. Tanpa ukuran-ukuran seragam yang bersifat nasional, justru akan melahirkan Perda yang beragam dan bisa menggoyahkan sendi-sendi Negara Kesatuan Republik Indonesia. 509 2. Pasal 7 ayat (1) yang berbunyi “Hak guna air sebagaimana dimaksud dalam Pasal 6 ayat (4) berupa Hak Guna Pakai Air dan Hak Guna Usaha Air” dan pasal-pasal berikutnya, seperti Pasal 8 dan Pasal 9. Alasan untuk mengabulkannya ialah bahwa penggunaan istilah “Hak Guna Air” yang diturunkan dari “hak menguasai negara atas air” dan kemudian dijabarkan menjadi “Hak Guna Pakai Air” dan “Hak Guna Usaha Air” selain secara paradigmatik tidak tepat, karena lebih bernuansa “water right” dari pada “the right to water”, juga dapat mengundang salah tafsir (misinterpretasi) seolah-olah air tidak lagi dikuasai oleh negara sebagaimana ketentuan Pasal 33 UUD 1945. Oleh karena itu, istilah Hak Guna Air, Hak Guna Pakai Air, dan Hak Guna Usaha Air, sebaiknya diganti saja dengan istilah-istilah: izin penggunaan air, izin pemakaian air, dan izin pengusahaan air yang terasa lebih kental peranan negara di dalamnya. 3. Pasal 9 ayat (1) yang berbunyi “Hak Guna Usaha Air dapat diberikan kepada perseorangan dan atau badan usaha dengan izin dari Pemerintah atau Pemerintah Daerah sesuai dengan kewenangannya”. Alasan pengabulannya ialah bahwa ketentuan tersebut merupakan kebijakan terselubung kebijakan privatisasi sumber daya air yang bertentangan dengan Pasal 33 UUD 1945. Seharusnya Hak Guna Usaha Air atau lebih tepat izin pengusahaan air seyogyanya hanya diberikan kepada Badan Usaha Milik Negara dan Badan Usaha Milik Daerah. 4. Pasal 11 ayat (3) yang bunyinya “Penyusunan pola pengelolaan sumber daya air sebagaimana dimaksud pada ayat (2) dilakukan dengan melibatkan peran masyarakat dan dunia usaha seluas-luasnya”. Alasan pengabulannya mutatis mutandis sama dengan alasan pengabulan permohonan atas Pasal 9 ayat (1), kecuali badan usaha yang dimaksud adalah BUMN dan BUMD. 5. Pasal 26 ayat (7) yang berbunyi “Pendayagunaan sumber daya air dilakukan dengan mengutamakan fungsi sosial untuk mewujudkan keadilan 510 dengan memperhatikan prinsip pemanfaat air membayar jasa pengelolaan sumber daya air dan dengan melibatkan peran masyarakat”. Penjelasannya berbunyi “Yang dimaksud dengan prinsip pemanfaat membayar biaya jasa pengelolaan adalah penerima manfaat ikut menanggung biaya pengelolaan sumber daya air baik secara langsung maupun tidak langsung. Ketentuan ini tidak diberlakukan kepada pengguna air untuk pemenuhan kebutuhan pokok sehari-hari dan pertanian rakyat sebagaimana dimaksud dalam Pasal 80”. Dalam Penjelasan Pasal 80 ayat (1), ketentuan tidak dikenai biaya hanya jika pengguna sumber daya air mengambil air bukan dari saluran distribusi. Alasan pengabulannya adalah bahwa dengan diberikannya Hak Guna Usaha Air kepada swasta akan berakibat penguasaan air melalui saluran distribusi semakin luas/besar dan berakibat berkurangnya sumber air non- distribusi, sehingga mayoritas masyarakat pengguna air terpaksa harus membayar air untuk keperluan sehari-hari dan pertanian rakyat. Oleh karena itu, dalil para Pemohon yang menyatakan bahwa berarti kalau yang ada hanya saluran distribusi, maka pengguna air untuk keperluan sehari- hari dan pertanian rakyat juga harus membayar serta merupakan bentuk komersialisasi sumber daya air secara terselubung, adalah cukup beralasan. 6. Pasal 29 ayat (3) yang berbunyi “Penyediaan air untuk kebutuhan sehari- hari dan irigasi bagi pertanian rakyat dalam sistem irigasi yang sudah ada merupakan prioritas utama penyediaan sumber daya air di atas semua kebutuhan”. Alasan pengabulannya adalah bahwa dalil para Pemohon yang intinya menyatakan ketentuan tersebut telah mendiskriminasi pemakai air untuk pertanian rakyat yang berada dalam sistem irigasi yang sudah ada dengan yang tidak, bertentangan dengan pasal-pasal HAM dalam UUD 1945, cukup beralasan. Sebab ada kemungkinan pertanian rakyat yang berada di luar sistem irigasi yang sudah ada justru lebih besar daripada yang sudah berada dalam sistem irigasi yang sudah ada. Seharusnya negara 511 memberikan perlakuan yang sama untuk penyediaan air bagi semua pertanian rakyat. 7. Pasal 38 ayat (2) yang berbunyi “Badan usaha dan perseorangan dapat melaksanakan pemanfaatan awan dengan teknologi modifikasi cuaca setelah memperolah izin dari Pemerintah”. Alasan pengabulannya adalah bahwa seharusnya modifikasi cuaca untuk pembuatan hujan buatan dilakukan oleh negara/Pemerintah, bukan oleh badan usaha swasta atau perseorangan, dan harus setelah melalui penelitian dan percobaan yang mendalam, serta mengembangkan kemampuan untuk menangkal efek negatifnya bagi hidup dan lingkungan hidup manusia. Maka dalil para Pemohon yang pada pokoknya menyatakan bahwa ketentuan tersebut bertentangan dengan Pasal 28 ayat (1) UUD 1945 cukup beralasan, karena pembuatan hujan buatan dengan teknologi modifikasi cuaca kalau tidak hati-hati justru akan membahayakan hidup dan lingkungan hidup manusia, terlebih lagi praktik selama ini belum menunjukkan hasil yang signifikan, dan jika izin diberikan kepada perseorangan dan badan usaha swasta akan menimbulkan konflik di masyarakat. 8. Pasal 39 yang intinya berisi ketentuan bahwa pengembangan fungsi dan manfaat air laut yang berada di darat harus memperhatikan lingkungan hidup, dapat dilakukan kegiatan usaha oleh badan usaha dan perseorangan setelah mendapat izin dari Pemerintah/Pemerintah Daerah, dan akan diatur lebih lanjut dengan peraturan Pemerintah. Terhadap pasal ini dapat dikemukakan catatan bahwa meskipun perizinan memang diperlukan untuk menjaga kelestarian lingkungan hidup, tetapi Pemerintah harus tetap memberikan perlindungan kepada para petani garam rakyat tradisional dalam prioritas perizinan. 9. Pasal 40 ayat (4) yang berbunyi “Koperasi, badan usaha, dan masyarakat dapat berperan serta dalam penyelenggaraan pengembangan sistem 512 penyediaan air minum”. Penjelasannya berbunyi “Dalam hal di suatu wilayah tidak terdapat penyelenggaraan air minum yang dilakukan oleh Badan Usaha Milik Negara dan/atau Badan Usaha Milik Daerah, penyelenggaraan air minum di wilayah tersebut dilakukan oleh koperasi, badan usaha swasta, dan masyarakat”. Alasan pengabulannya ialah bahwa dalil para Pemohon yang menyatakan ketentuan Pasal 40 ayat (4) bertentangan dengan Pasal 33 UUD 1945, karena telah memperluas komersialisasi dan privatisisasi sumber daya air, khususnya dalam sistem penyediaan air minum dengan memberikan peranan kepada swasta. Hal itu terbukti dengan keluarnya PP No. 16 Tahun 2005 tentang Pengembangan Sistem Penyediaan Air Minum yang dalam Pasal 1 butir 9 menyatakan bahwa “Penyelenggara pengembangan SPAM yang selanjutnya disebut Penyelenggara adalah Badan Usaha Milik Negara/Badan Usaha Milik Daerah, koperasi, badan usaha swasta, dan/atau kelompok masyarakat yang melakukan penyelenggaraan pengembangan sistem penyediaan air minum”. Padahal dalam Pasal 40 ayat (2) UU SDA sudah dinyatakan bahwa pengembangan SPAM adalah tanggung jawab Pemerintah/Pemerintah Daerah, sehingga Pasal 40 ayat (3) UU SDA menyatakan bahwa penyelenggara SPAM adalah BUMN dan/atau BUMD. Peran serta koperasi, badan usaha swasta dan masyarakat dalam pengembangan SPAM bukanlah untuk menggantikan tanggung jawab Pemerintah/Pemerintah Daerah melalui BUMN/BUMD seperti bunyi Penjelasan Pasal 40 ayat (4). Dengan demikian, Pasal 40 ayat (4) memang merupakan swastanisasi terselubung seperti terlihat dalam PP No. 16 Tahun 2005 yang merupakan implementasi Pasal 40 UU SDA. 10. Pasal 41 ayat (5) yang intinya berkaitan dengan penyediaan air untuk kebutuhan air baku untuk pertanian yang dapat mengikut sertakan masyarakat, Penjelasan pasal tersebut memperkuat indikasi pemberian peranan swasta mengelola sistem irigasi di Indonesia. Demikian pula ketentuan Pasal 45 ayat (3) dan ayat (4) juncto Pasal 46 UU SDA yang 513 intinya memberi kemungkinan pemberian izin kepada swasta/perseorangan melakukan usaha sumber daya air permukaan. Hakim Konstitusi Maruarar Siahaan: Dalam menilai permohonan para Pemohon, terlebih dahulu perlu diuji dan dilihat dalil yang dikemukakan tentang arti air dalam kehidupan manusia. Tidak dapat dipungkiri bahwa air merupakan hal yang sangat mendasar dalam menopang kehidupan manusia. Bahkan dapat dikatakan manusia tidak dapat hidup tanpa air, sehingga dapat diterima bahwa air merupakan bagian dari hidup, dan bahkan kehidupan itu sendiri. Kebutuhan mendasar akan air dalam hidup manusia merupakan hal yang mutlak. Tanpa minyak maupun energi listrik manusia masih dapat hidup tetapi manusia tidak dapat hidup tanpa air. Oleh karenanya pengaturan air berbeda dengan sumber daya dan kekayaan alam lainnya, memerlukan penghayatan yang mendalam akan fakta tersebut. Oleh karena hak setiap orang untuk hidup dan mempertahankan hidup dan kehidupannya merupakan hak asasi yang dilindungi oleh konstitusi, hal mana tidak dapat dilakukannya tanpa air dalam jumlah minimal yang cukup, baik untuk kebutuhan pribadi maupun untuk irigasi pertanian, maka sesuai dengan tafsiran yang telah diterima secara internasional dalam dokumen PBB General Comment No. 15 Tahun 2000 yang menyatakan air sebagai hak azasi yang diakui, tafsiran demikian sangat bersesuaian dengan UUD 1945, khususnya pasal 28A dan pasal 28I ayat (1), yang menjadi norma dasar dalam sistem hirarki peraturan perundang-undang an di Indonesia yang mengatur air. Oleh karenanya dari fakta bahwa akses warganegara terhadap air dalam mempertahankan kehidupan yang sejahtera lahir dan batin, dapat ditarik satu norma dasar bahwa akses warganegara tersebut adalah merupakan hak yang bersifat asasi juga. Pemerintah Negara Republik Indonesia berkewajiban untuk melindungi segenap bangsa Indonesia dan seluruh tumpah darah Indonesia, dan memajukan kesejahteraan umum, dan selain itu negara juga berkewajiban, di 514 samping melindungi, juga menghormati dan memenuhi hak asasi warganegara yang menyangkut akses terhadap air. Secara universal telah diterima bahwa negara bertanggungjawab untuk menghormati, melindungi, dan memenuhi Hak asasi manusia dari warganegaranya (respect, protect, and fulfill). Untuk menghormati, melindungi dan memenuhi hak asasi warganegara atas air, maka Pemerintah atas nama negara juga telah diberi perintah dalam Pasal 33 ayat (3) UUD 1945 untuk melaksanakan amanat "Bumi dan air dan kekayaan alam yang terkandung di dalamnya dikuasai oleh negara dan dipergunakan untuk sebesar-besar kemakmuran rakyat". Konsepsi "dikuasai oleh negara" sebagaimana termuat dalam Pasal 33 ayat (3) UUD l945 tersebut, telah ditafsirkan oleh Mahkamah konstitusi dalam perkara nomor 01-021-022/PUU-I/2003 mengenai pengujian UU no.20 tahun 2002 dan 02/PUU-I/2003 mengenai pengujian UU Nomor 22 Tahun 2002 tentang Minyak dan Gas Bumi, tanggal 1 Desember Tahun 2004, yang merumuskan bahwa penguasaan negara tersebut adalah sesuatu yang lebih tinggi dari pemilikan. Dinyatakan bahwa: “….pengertian dikuasai oleh negara dalam Pasal 33 UUD 1945 mengandung pengertian yang lebih tinggi atau lebih luas daripada pemilikan dalam konsepsi hukum perdata. Konsepsi penguasaan oleh negara merupakan konsepsi hukum publik yang berkaitan dengan prinsip kedaulatan rakyat yang dianut dalam UUD 1945, baik dibidang politik (demokrasi politik) maupun ekonomi (demokrasi ekonomi). Dalam paham kedaulatan rakyat itu, rakyatlah yang diakui sebagai sumber, pemilik dan sekaligus pemegang kekuasaan tertinggi dalam kehidupan bernegara, sesuai dengan doktrin ” dari rakyat, oleh rakyat, dan untuk rakyat”. Dalam pengertian tersebut, tercakup pula pengertian kepemilikan publik oleh rakyat secara kolektif. “Rakyat secara kolektif itu dikontsruksikan oleh UUD 1945 memberikan mandat kepada Negara untuk mengadakan kebijakan (beleid) dan tindakan pengurusan (bestuursdaad), pengaturan (regelendaad), pengelolaan (beheersdaad) dan pengawasan 515 (toezichthoudensdaad) untuk tujuan sebesar-besarnya kemakmuran rakyat. Fungsi pengurusan (bestuursdaad) oleh negara dilakukan oleh Pemerintah dengan kewenangannya untuk mengeluarkan dan mencabut fasilitas perizinan (vergunning), lisensi (licentie) dan konsesi (concessie)”. Timbul pertanyaan, apakah dengan tafsir konsep penguasaan demikian, dapat dengan tegas ditentukan siapa yang menjadi pemilik air tersebut? Konsepsi tersebut jelas menegaskan bahwa rakyat adalah pemilik bumi dan air dan kekayaan alam yang ada di dalamnya, sehingga oleh karenannya manusia sebagai individu yang memiliki hak yang bersifat azasi untuk memperoleh akses terhadap air, yang harus dilindungi, dihormati dan dipenuhi Pemerintah sebagai kewajiban konstitusional, memperoleh garis keutamaan dalam skala prioritas yang disusun dalam peraturan perundang- undang an tentang sumber daya air. Bahkan sistem hukum dan negara yang tidak mengenal ketentuan seperti Pasal 33 ayat (3) UUD 1945, juga menganut doktrin bahwa air adalah merupakan res communes. Konsekuensi dari Pasal 33 ayat (3) UUD 1945, air merupakan milik umum rakyat Indonesia dan seluruh kewenangan yang lahir dari penguasaan negara dalam bentuk pengaturan, pengelolaan, pengawasan dan pengurusan atas air dan sumber daya air harus menempatkan hak rakyat Indonesia yang bersifat asasi demikian, sebagai hak yang utama, dan seluruh pengaturan yang dilakukan haruslah terlebih dahulu untuk memenuhi kebutuhan warga Negara untuk mempertahankan hidup dan kehidupannya, baru pada giliran berikut skala prioritas lainnya memperoleh tempat. Tidak dapat disangkal bahwa sumber daya air tersebut ada dalam kondisi yang dinamis, dan sangat banyak dipengaruhi daya tangkap dan daya simpan tanah akan air, sehingga persediaan dan ketersediaanya tidak selalu sama. Juga ada kemungkinan bahwa air yang berada pada sumber daya tertentu tidak dapat dipergunakan secara habis dan dapat terbuang. Dilihat dari fungsi juga harus diakui sebagaimana disebut dalam UU Nomor 7 Tahun 516 2004 tentang Sumber Daya Air bahwa air mempunyai fungsi sosial, lingkungan, maupun ekonomi. Tetapi dengan melihat sifat hak rakyat atas air sebagai hak asasi, yang wajib dihormati, dilindungi, dan dipenuhi, dan rakyat sebagai pemilik atas air, maka menjadi pertanyaan yang harus dijawab, apakah dengan urutan prioritas yang telah diuraikan, penempatan Hak Guna Pakai Air duduk sejajar dengan Hak Guna Usaha Air akan mendukung penjabaran konstitusi dan tafsirannya bahwa air milik rakyat yang memiliki hak asasi atas air tersebut sebagai prioritas dapat dipandang sebagai penjabaran pengaturan sumber daya air yang serasi dengan bunyi Undang-undang Dasar? Apakah hak asasi atas air dan fungsi ekonomis, lingkungan dan sosial tepat diatur dengan sistem Hak Guna Air? Ataukah lebih tepat, baik pengaturan fungsi sosial, lingkungan dan ekonomis tersebut lebih baik diatur dengan sistem perizinan sebagai bagian dari managemen sumber daya air? Apakah pemenuhan hak asasi atas air bagi rakyat dapat secara baik dipenuhi dengan menyerahkan pengelolaan dan pengusahaan sumber daya air pada badan usaha perorangan atau swasta? Managemen Sumber Daya Air dengan Sistem Hak atau Sistem Perizinan. Jikalau Hak Guna Air dalam Pasal 7 ayat (1) UU Nomor 7 Tahun 2004 dibedakan antara Hak Guna Pakai Air dan Hak Guna Usaha Air, maka Hak Guna Pakai Air untuk memenuhi kebutuhan pokok sehari-hari bagi perseorangan dan bagi pertanian rakyat yang berada dalam sistem irigasi, oleh Pasal 8 ayat (1) ditentukan tidak memerlukan izin. Tetapi jikalau penggunaannya mengubah kondisi alami sumber air, keperluan kelompok dalam jumlah besar dan untuk pertanian rakyat di luar sistem irigasi yang sudah ada, memerlukan izin. Di lain pihak, Pasal 9 menentukan bahwa Hak Guna Usaha Air diberikan kepada perorangan atau badan usaha dengan izin, maka tafsiran yang terjadi atas Pasal 9 tersebut dalam Peraturan Pemerintah Nomor 16 Tahun 2005, telah menunjukkan bahwa hak guna usaha yang diberikan dapat berupa pengusahaan air minum kepada swasta. Hal ini 517 menimbulkan pertanyaan apakah penjabaran demikian konsisten dengan UUD 1945. Meskipun tidak dapat dinafikan adanya aspek ekonomi dari air, yang harus diperlakukan secara efisien dan tepat guna, akan tetapi fungsi ekonomis air yang demikian tidak boleh menjadi komoditas yang menguntungkan hanya segelintir orang, karena air adalah hak milik rakyat, yang seharusnya dipergunakan untuk mempertahankan hidup dan kelangsungan hidupnya, sebagai yang utama dan terutama. Oleh karenanya pengaturan hak asasi rakyat atas akses terhadap air tidak boleh disejajarkan dengan hak guna usaha, yang boleh diberikan kepada perseorangan, badan usaha swasta dan koperasi, karena sifat satu hak guna usaha, sebagai suatu konsep hak yang berada dibawah hak milik yang dikenal dalam konteks hukum perdata barat, yang juga diambilalih dalam konsepsi hak yang diatur dalam hukum pertanahan Indonesia, maka hak guna usaha demikian akan memiliki sifat eksklusif terhadap orang lain, eksklusivitas mana dapat dipertahankan terhadap siapapun. Meskipun dapat diberi argumen bahwa hak guna usaha dimaksud dalam Undang-undang a quo, berbeda dengan hak guna usaha dalam hukum agraria, yaitu tidak bersifat teritorial melainkan bersifat volume, maka hak yang bersifat eksklusif demikian tetap mempunyai keunggulan yang dapat mengesampingkan hak asasi warga atas akses terhadap air, karena akses pemegang Hak Guna Usaha Air atas sumber daya air dalam lokasi tertentu yang diberikan padanya, tidak akan terbuka bagi setiap orang untuk melakukan kontrol yang efektif. “Manusia memiliki hak atas sesuatu melalui dua cara, yaitu: (a) Atas dasar hakikatnya; dan (b) atas dasar kegunaanya. Yang pertama adalah hak yang dimiliki manusia di luar kewenangannya. Manusia memiliki hak ini atas dasar “perintah ilahi”. Yang kedua adalah hak yang dimiliki atas dasar akal budi dan kehendak, dalam arti bahwa manusia memiliki hak atas sesuatu karena ia mampu menggunakannya. Masyarakat (dalam hal ini negara) sebagai sumber hak positif menetapkan pembagian atas barang-barang dan 518 jasa bagi warganya, dan ini hanya akan sah jika didasarkan atas “hak kodrat”, yaitu hak yang lebih dasar yang dimiliki oleh semua manusia”. (E. Sumaryono, Etika Hukum, 2002, hal. 260). Oleh karenanya tidak tepat untuk mengatur akses atas sumber daya air dalam dua hak yang setara yaitu Hak Guna Pakai Air yang sifatnya asasi dan Hak Guna Usaha Air, yang bersumber dari hukum positif berdasar kedaulatan negara, yang pada dasarnya memberi kemungkinan Hak Guna Usaha Air menjadi diutamakan dari Hak Guna Pakai Air yang bersifat asasi, meskipun dinyatakan bahwa pengaturan yang dilakukan bukan dimaksudkan demikian. Menjadi satu pertanyaan besar, mengapa dalam Undang-undang yang menyangkut sumber daya alam lainnya yaitu tentang minyak dan gas bumi, yang justru aspek ekonomis minyak dan gas bumi tersebut jauh lebih menonjol setidaknya untuk masa sekarang dan manusia masih dapat hidup dengan layak tanpa minyak dan gas bumi, justru pengusahaan dan pemanfaatan aspek ekonomisnya sebagai komoditas tidak diatur dengan memberi hak guna usaha minyak. Pengelolaan dan pemanfaatan sumber daya air, di satu sisi sebagai komoditas ekonomi, dan di sisi lain sebagai barang yang menjadi kebutuhan dasar dan asasi manusia, tanpa mana manusia tidak bisa hidup, memerlukan pengaturan yang harus mempertimbangkan dan mendorong kewajiban negara untuk melindungi, menghormati dan memenuhinya. Meskipun akan selalu dipersoalkan kondisi saat ini yang tidak memungkinkan Negara untuk melaksanakan kewajibannya memenuhi kebutuhan asasi manusia akan air tersebut sehingga memerlukan mobilisasi dana dan daya, maka tidak tertutup kemungkinan untuk melakukan pengaturan hal demikian melalui sistem perizinan (vergunning). Teknik pengaturan demikian akan menghasilkan satu posisi Negara sebagai pemberi izin, yang memiliki kedudukan berdaulat yang akan menempatkan negara dalam kedudukan yang lebih baik dalam rangka kewajibannya untuk “menghormati, melindungi, dan memenuhi” hak asasi rakyat atas akses terhadap air secara lebih baik dan lebih efektif, karena setiap pelanggaran izin yang diberikan akan dengan sendirinya memberi wewenang untuk mencabut izin, dengan antisipasi dampaknya secara dini dan 519 dengan akibat hukum yang telah dapat diperkirakan. Hal demikian akan menjadi lain jika negara memberi hak guna usaha, yang akan mempersulit prosedur pencabutan dalam hal diperlukan perlindungan dan pemenuhan hak asasi warga negara pada saat dibutuhkan. Kedudukan negara akan menjadi lebih sulit untuk memberikan perlindungan dan pemenuhan hak asasi warga atas akses terhadap sumber daya air, karena Hak Guna Usaha Air yang telah diberikan juga berhak atas perlindungan hukum yang sama dari negara, meskipun tetap diakui bahwa hak milik sekalipun, dapat dicabut untuk kepentingan umum (onteigening). Peluang Privatisasi dalam Undang-undang Sumber Daya Air. Undang-undang Nomor 7 Tahun 2004 tentang Sumber Daya Air, meskipun dikatakan tidak mengatur tentang privatisasi, akan tetapi membuka secara lebar peluang tersebut, sebagaimana diatur dalam Pasal 9 ayat (1) dan Pasal 40 ayat (4), yang kemudian telah dijabarkan lebih lanjut dalam Pasal 1 angka 9, dan Pasal 64 Peraturan Pemerintah Nomor 16 Tahun 2005. Meskipun dikatakan hanya menyangkut Sistem Pengembangan Air Minum (SPAM) pada daerah, wilayah, atau kawasan yang belum terjangkau pelayanan BUMD/BUMN, akan tetapi Hak Guna Usaha Air yang dapat diberikan pada swasta dan perorangan, adalah merupakan peluang bagi privatisasi dimaksud. Walaupun Pasal 7 ayat (2) menyatakan bahwa Hak Guna Air tidak dapat disewakan atau dipindahtangankan sebagian atau seluruhnya, akan tetapi dengan bentuk kapitalisasi usaha melalui saham di bursa, mobilisasi kapital demikian menjadi terbuka luas, meskipun tanpa memindahtangankan hak guna usaha yang diperoleh satu badan hukum. Oleh karenanya pintu atau peluang demikian tidak dapat dikesampingkan hanya karena secara ekplisit tidak menyebut privatisasi. Usaha swasta yang mengelola air (minum) akan selalu profit-oriented, karena merupakan karakteristik yang tidak dapat dilepaskan bahwa sebagai bentuk usaha harus mengusahakan keuntungan yang optimum untuk para pemegang saham. Pelayanan atau public service bukan merupakan 520 orientasinya bahkan dapat dikatakan bertentangan dengan watak dasarnya, sehingga tidak dapat diharapkan bahwa badan usaha swasta akan mengabdikan dirinya bagi pelayanan publik yang bersifat sosial. Pengalaman empiris dan penelitian-penelitian sebagaimana telah diutarakan para saksi dan ahli dipersidangan telah ternyata bahwa pengelolaan air minum oleh swasta tidak meningkatkan kualitas air minum, dan harga tidak semakin rendah melainkan semakain mahal. Alasan yang dikemukakan bahwa Pemerintah tidak mempunyai modal dan kemampuan untuk mengelola air minum, adalah satu alasan yang tidak tepat untuk menyerahkan pengelolalan pada swasta, karena swasta juga tidak memiliki modal sendiri dalam pengelolaan tersebut melainkan memanfaatkan sumber modal dari perbankan, dan badan usaha negara dapat pula menggunakan tenaga ahli dengan kontrak manajemen. Seharusnya jika public utilities seperti air yang menjadi kewajiban Pemerintah untuk melindungi, menjamin, dan memenuhi kebutuhan bagi warganya sebagai bagian dari hak asasi, maka perintah Pasal 28A dan Pasal 33 ayat (3) UUD 1945 tidak dapat dikesampingkan sebagai satu pilihan yang akan menjadi batu ujian dalam melihat konstitusionalitas UU SDA tersebut, yang justru merupakan kewajiban konstitusional negara, karena Republik Indonesia memilih sebagai satu negara kesejahteraan (welfare state). Konstitusionalitas Pasal 98 Aturan Peralihan UU Nomor 7 Tahun 2004. Meskipun secara tegas para pemohon tidak mengajukan Pasal 98 sebagai salah satu pasal yang diuji, akan tetapi secara jabatan merupakan kewajiban Mahkamah untuk menguji aturan peralihan tersebut, karena Pemohon perkara Nomor 059/PUU-III/2005 menyebut secara umum dalam petitumnya untuk menyatakan UU Nomor 7 Tahun 2004 tentang sumber daya air, bertentangan dengan UUD 1945, dan karenanya agar dinyatakan tidak mempunyai kekuatan hukum yang mengikat secara keseluruhan. Pasal 98 Undang-undang a quo menentukan bahwa ”Perizinan yang berkaitan dengan pengelolaan sumber daya air yang telah diterbitkan sebelum ditetapkannya Undang-undang ini dinyatakan tetap berlaku sampai 521 dengan masa berlakunya berakhir”. Ketentuan ini telah melegalisasi segala izin-izin yang dikeluarkan sebelum UU Nomor 7 Tahun 2004, tanpa memperhitungkan apakah izin yang dikeluarkan tersebut bertentangan dengan Undang-undang yang baru ini, sehingga pasal peralihan ini disusun tanpa perintah untuk melakukan penyesuaian dengan ketentuan baru, yang sangat merugikan dan dipandang inkonstitusional, apalagi jika izin yang telah diterbitkan berlangsung untuk 25 (dua puluh lima tahun). Meskipun ketentuan dalam UU Nomor 10 Tahun 2004 tentang Pembentukan Peraturan Perundang- undang an ditentukan mulai berlaku Tanggal 1 November 2004 yang secara formal tidak mengikat terhadap UU Nomor 7 Tahun 2004 tentang Sumber Daya Air, yang diundangkan Tanggal 18 Maret 2004, akan tetapi praktik pembentukan perundang-undang an telah menerima sebagai hukum, bahwa pada saat suatu peraturan perundang-undang an dinyatakan mulai berlaku, segala hubungan hukum yang ada atau tindakan hukum yang terjadi baik sebelum, pada saat maupun sesudah Peraturan Perundang-undang an yang baru itu dinyatakan mulai berlaku, tunduk pada ketentuan Peraturan Perundang-undang an yang baru. Ketentuan peralihan dalam Pasal 98 Undang-undang a quo yang tidak mengatur penyesuaian terhadap ketentuan dalam Undang-undang baru, dapat menjadi justifikasi terhadap izin-izin yang telah diberikan sebelum berlakunya UU Nomor 7 Tahun 2004, meskipun sangat bertentangan dengan paradigma baru tentang air sebagai HAM, yang merupakan kewajiban negara untuk menghormati, melindungi, dan melakukan pemenuhan terhadapnya. Untuk memenuhi kewajiban dimaksud Pasal 33 ayat (3) UUD 1945 mensyaratkan penguasaan negara atas sumber daya air tanpa menunggu izin tersebut harus habis terlebih dahulu. Hal ini didasarkan pada logika berfikir bahwa jika hak untuk hidup, dimana air merupakan syarat yang tidak dapat ditunda dan tidak dapat dikurangi dengan alasan apapun, maka Pasal 98 Undang-undang a quo tanpa mengatur penyesuaian dengan Undang-undang yang baru jelas bertentangan dengan UUD 1945. Dengan uraian pertimbangan demikian, tanpa menguraikan bagian bagian petitum lain dari para Pemohon, yang dipandang tidak cukup kuat 522 dasar inkonstitusionalitas yang dikemukakan, seyogyanya Mahkamah mengabulkan permohonan Pemohon untuk sebagian, yaitu dengan menyatakan Pasal 7, Pasal 9, Pasal 40 ayat (4), Pasal 45 ayat (3), serta Pasal 98 Undang-undang Nomor 7 Tahun 2004 tentang Sumber Daya Air, bertentangan dengan UUD 1945. dan menyatakan bahwa pasal-pasal tersebut tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat. Bahwa akan tetapi pasal-pasal yang secara eksplisit dikemukakan di atas sebagai aturan yang dipandang inkonstitusional, adalah merupakan aturan/ketentuan yang merupakan paradigma yang menjadi jiwa atau dasar dari UU Nomor 7 Tahun 2004 tentang air tersebut, yang jika dinyatakan bertentangan dengan UUD 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat, akan menyebabkan bahwa pelaksanaan UU Nomor 7 Tahun 2004 tersebut sulit dilaksanakan dengan paradigma yang sama sekali lain. Oleh karenanya dengan alasan bahwa pelaksanaan UU Nomor 7 Tahun 2004 tanpa Pasal 7, Pasal 9, Pasal 40 ayat (4), Pasal 45 ayat (3), serta Pasal 98, menjadi sulit, maka UU Nomor 7 Tahun 2004 tentang Sumber Daya Air itu juga seyogyanya dinyatakan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat secara keseluruhan.
Jenis Amar Putusan	:	Ditolak
Tanggal Putusan	:	19 Juli 2005
File Pendukung	:	Dokumen Putusan

Nomor 060/PUU-II/2004

Pokok Perkara	:	Pengujian Undang-undang Republik Indonesia Nomor 7 Tahun 2004 tentang Sumber Daya Air terhadap Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945
Pemohon	:	Zumrotun, dkk, sebanyak 868 orang terakhir Pdt. Serdy R. Pratastik
Amar Putusan	:	Menolak permohonan Para Pemohon; Pendapat Berbeda (Dissenting Opinion): Menimbang, bahwa terhadap putusan Mahkamah tersebut di atas, Hakim Konstitusi A. Mukthie Fadjar dan Maruarar Siahaan, mempunyai pendapat berbeda sebagai berikut: Hakim Konstitusi A. Mukthie Fadjar: Kami ciptakan manusia dari air (Q.S. 25: 54) Kami ciptakan semua hewan dari air (Q.S. 24: 45) Kami ciptakan sesuatu yang hidup dari air (Q.S. 21: 30) Secara umum, dari nukilan ayat suci di atas, menunjukkan bahwa air adalah sumber kehidupan, tanpa air tak mungkin ada kehidupan. Air yang semula tiada yang memiliki (res nullius), kemudian menjadi milik bersama umat manusia (res commune), bahkan milik bersama seluruh makhluk Tuhan, tak seorang pun boleh memonopolinya. Air yang semakin langka, perlu pengaturan oleh negara. Akan tetapi, dalam tataran paradigmatik, pengaturan oleh negara atas sumber daya air, seharusnya hanya menyangkut pengaturan dalam pengelolaan (manajemen) sumber daya air, agar air dapat digunakan untuk sebesar-besar kemakmuran rakyat dalam rangka penghormatan (to respect), perlindungan (to protect), dan pemenuhan (to fulfill) hak manusia atas air (the right to water) yang secara universal sudah diakui sebagai hak asasi manusia. Bukan pengaturan dalam bentuk pemberian hak-hak tertentu atas air (water right) kepada perseorangan dan/atau badan usaha swasta, seperti yang dianut oleh UU No.7 Tahun 2004 Tentang Sumber Daya Air (UU SDA), yang dapat tergelincir menjadi privatisasi terselubung sumber daya air, 508 sehingga mendistorsi ketentuan Pasal 33 UUD 1945. Oleh karena itu, UU SDA yang begitu besar resistensi masyarakat terhadapnya, seyogyanya direvisi dulu agar lebih tepat paradigmanya, yaitu paradigma yang lebih menekankan dimensi sosial dan lingkungan dari pada dimensi ekonominya, jika tidak, UU SDA akan inkonstitusional, sebab paradigmanya tidak sejalan dengan paradigma UUD 1945, khususnya Pasal 33 ayat (3) yang berbunyi “Bumi dan air dan kekayaan alam yang terkandung di dalamnya dikuasai oleh negara dan dipergunakan untuk sebesar-besar kemakmuran rakyat”. Secara khusus, Permohonan pengujian materiil Para Pemohon atas UU SDA terhadap UUD 1945, seharusnya dapat dikabulkan sebagian. Adapun beberapa pasal, ayat, atau bagian dari UU SDA yang dapat dikabulkan permohonan uji materiilnya beserta argumentasi pengabulannya adalah sebagai berikut: 1. Pasal 6 ayat (3) yang berbunyi “Hak ulayat masyarakat hukum adat atas sumber daya air sebagaimana dimaksud pada ayat (2) tetap diakui sepanjang masih ada dan telah dikukuhkan dengan peraturan daerah setempat”. Alasan untuk mengabulkannya ialah bahwa pengukuhan kesatuan masyarakat hukum adat dengan peraturan daerah (Perda) inkonstitusional, karena menurut ketentuan Pasal 18B ayat (2) UUD 1945, kesatuan masyarakat hukum adat beserta hak tradisionalnya dengan ukuran “sepanjang masih hidup, sesuai dengan perkembangan masyarakat, dan prinsip Negara Kesatuan Republik Indonesia yang diatur dalam Undang- undang ”. Padahal, hingga saat ini belum ada satu pun Undang-undang yang di dalamnya memuat penjabaran ketentuan Pasal 18B ayat (2) UUD 1945 tersebut. Tanpa ukuran-ukuran seragam yang bersifat nasional, justru akan melahirkan Perda yang beragam dan bisa menggoyahkan sendi-sendi Negara Kesatuan Republik Indonesia. 509 2. Pasal 7 ayat (1) yang berbunyi “Hak guna air sebagaimana dimaksud dalam Pasal 6 ayat (4) berupa Hak Guna Pakai Air dan Hak Guna Usaha Air” dan pasal-pasal berikutnya, seperti Pasal 8 dan Pasal 9. Alasan untuk mengabulkannya ialah bahwa penggunaan istilah “Hak Guna Air” yang diturunkan dari “hak menguasai negara atas air” dan kemudian dijabarkan menjadi “Hak Guna Pakai Air” dan “Hak Guna Usaha Air” selain secara paradigmatik tidak tepat, karena lebih bernuansa “water right” dari pada “the right to water”, juga dapat mengundang salah tafsir (misinterpretasi) seolah-olah air tidak lagi dikuasai oleh negara sebagaimana ketentuan Pasal 33 UUD 1945. Oleh karena itu, istilah Hak Guna Air, Hak Guna Pakai Air, dan Hak Guna Usaha Air, sebaiknya diganti saja dengan istilah-istilah: izin penggunaan air, izin pemakaian air, dan izin pengusahaan air yang terasa lebih kental peranan negara di dalamnya. 3. Pasal 9 ayat (1) yang berbunyi “Hak Guna Usaha Air dapat diberikan kepada perseorangan dan atau badan usaha dengan izin dari Pemerintah atau Pemerintah Daerah sesuai dengan kewenangannya”. Alasan pengabulannya ialah bahwa ketentuan tersebut merupakan kebijakan terselubung kebijakan privatisasi sumber daya air yang bertentangan dengan Pasal 33 UUD 1945. Seharusnya Hak Guna Usaha Air atau lebih tepat izin pengusahaan air seyogyanya hanya diberikan kepada Badan Usaha Milik Negara dan Badan Usaha Milik Daerah. 4. Pasal 11 ayat (3) yang bunyinya “Penyusunan pola pengelolaan sumber daya air sebagaimana dimaksud pada ayat (2) dilakukan dengan melibatkan peran masyarakat dan dunia usaha seluas-luasnya”. Alasan pengabulannya mutatis mutandis sama dengan alasan pengabulan permohonan atas Pasal 9 ayat (1), kecuali badan usaha yang dimaksud adalah BUMN dan BUMD. 5. Pasal 26 ayat (7) yang berbunyi “Pendayagunaan sumber daya air dilakukan dengan mengutamakan fungsi sosial untuk mewujudkan keadilan 510 dengan memperhatikan prinsip pemanfaat air membayar jasa pengelolaan sumber daya air dan dengan melibatkan peran masyarakat”. Penjelasannya berbunyi “Yang dimaksud dengan prinsip pemanfaat membayar biaya jasa pengelolaan adalah penerima manfaat ikut menanggung biaya pengelolaan sumber daya air baik secara langsung maupun tidak langsung. Ketentuan ini tidak diberlakukan kepada pengguna air untuk pemenuhan kebutuhan pokok sehari-hari dan pertanian rakyat sebagaimana dimaksud dalam Pasal 80”. Dalam Penjelasan Pasal 80 ayat (1), ketentuan tidak dikenai biaya hanya jika pengguna sumber daya air mengambil air bukan dari saluran distribusi. Alasan pengabulannya adalah bahwa dengan diberikannya Hak Guna Usaha Air kepada swasta akan berakibat penguasaan air melalui saluran distribusi semakin luas/besar dan berakibat berkurangnya sumber air non- distribusi, sehingga mayoritas masyarakat pengguna air terpaksa harus membayar air untuk keperluan sehari-hari dan pertanian rakyat. Oleh karena itu, dalil para Pemohon yang menyatakan bahwa berarti kalau yang ada hanya saluran distribusi, maka pengguna air untuk keperluan sehari- hari dan pertanian rakyat juga harus membayar serta merupakan bentuk komersialisasi sumber daya air secara terselubung, adalah cukup beralasan. 6. Pasal 29 ayat (3) yang berbunyi “Penyediaan air untuk kebutuhan sehari- hari dan irigasi bagi pertanian rakyat dalam sistem irigasi yang sudah ada merupakan prioritas utama penyediaan sumber daya air di atas semua kebutuhan”. Alasan pengabulannya adalah bahwa dalil para Pemohon yang intinya menyatakan ketentuan tersebut telah mendiskriminasi pemakai air untuk pertanian rakyat yang berada dalam sistem irigasi yang sudah ada dengan yang tidak, bertentangan dengan pasal-pasal HAM dalam UUD 1945, cukup beralasan. Sebab ada kemungkinan pertanian rakyat yang berada di luar sistem irigasi yang sudah ada justru lebih besar daripada yang sudah berada dalam sistem irigasi yang sudah ada. Seharusnya negara 511 memberikan perlakuan yang sama untuk penyediaan air bagi semua pertanian rakyat. 7. Pasal 38 ayat (2) yang berbunyi “Badan usaha dan perseorangan dapat melaksanakan pemanfaatan awan dengan teknologi modifikasi cuaca setelah memperolah izin dari Pemerintah”. Alasan pengabulannya adalah bahwa seharusnya modifikasi cuaca untuk pembuatan hujan buatan dilakukan oleh negara/Pemerintah, bukan oleh badan usaha swasta atau perseorangan, dan harus setelah melalui penelitian dan percobaan yang mendalam, serta mengembangkan kemampuan untuk menangkal efek negatifnya bagi hidup dan lingkungan hidup manusia. Maka dalil para Pemohon yang pada pokoknya menyatakan bahwa ketentuan tersebut bertentangan dengan Pasal 28 ayat (1) UUD 1945 cukup beralasan, karena pembuatan hujan buatan dengan teknologi modifikasi cuaca kalau tidak hati-hati justru akan membahayakan hidup dan lingkungan hidup manusia, terlebih lagi praktik selama ini belum menunjukkan hasil yang signifikan, dan jika izin diberikan kepada perseorangan dan badan usaha swasta akan menimbulkan konflik di masyarakat. 8. Pasal 39 yang intinya berisi ketentuan bahwa pengembangan fungsi dan manfaat air laut yang berada di darat harus memperhatikan lingkungan hidup, dapat dilakukan kegiatan usaha oleh badan usaha dan perseorangan setelah mendapat izin dari Pemerintah/Pemerintah Daerah, dan akan diatur lebih lanjut dengan peraturan Pemerintah. Terhadap pasal ini dapat dikemukakan catatan bahwa meskipun perizinan memang diperlukan untuk menjaga kelestarian lingkungan hidup, tetapi Pemerintah harus tetap memberikan perlindungan kepada para petani garam rakyat tradisional dalam prioritas perizinan. 9. Pasal 40 ayat (4) yang berbunyi “Koperasi, badan usaha, dan masyarakat dapat berperan serta dalam penyelenggaraan pengembangan sistem 512 penyediaan air minum”. Penjelasannya berbunyi “Dalam hal di suatu wilayah tidak terdapat penyelenggaraan air minum yang dilakukan oleh Badan Usaha Milik Negara dan/atau Badan Usaha Milik Daerah, penyelenggaraan air minum di wilayah tersebut dilakukan oleh koperasi, badan usaha swasta, dan masyarakat”. Alasan pengabulannya ialah bahwa dalil para Pemohon yang menyatakan ketentuan Pasal 40 ayat (4) bertentangan dengan Pasal 33 UUD 1945, karena telah memperluas komersialisasi dan privatisisasi sumber daya air, khususnya dalam sistem penyediaan air minum dengan memberikan peranan kepada swasta. Hal itu terbukti dengan keluarnya PP No. 16 Tahun 2005 tentang Pengembangan Sistem Penyediaan Air Minum yang dalam Pasal 1 butir 9 menyatakan bahwa “Penyelenggara pengembangan SPAM yang selanjutnya disebut Penyelenggara adalah Badan Usaha Milik Negara/Badan Usaha Milik Daerah, koperasi, badan usaha swasta, dan/atau kelompok masyarakat yang melakukan penyelenggaraan pengembangan sistem penyediaan air minum”. Padahal dalam Pasal 40 ayat (2) UU SDA sudah dinyatakan bahwa pengembangan SPAM adalah tanggung jawab Pemerintah/Pemerintah Daerah, sehingga Pasal 40 ayat (3) UU SDA menyatakan bahwa penyelenggara SPAM adalah BUMN dan/atau BUMD. Peran serta koperasi, badan usaha swasta dan masyarakat dalam pengembangan SPAM bukanlah untuk menggantikan tanggung jawab Pemerintah/Pemerintah Daerah melalui BUMN/BUMD seperti bunyi Penjelasan Pasal 40 ayat (4). Dengan demikian, Pasal 40 ayat (4) memang merupakan swastanisasi terselubung seperti terlihat dalam PP No. 16 Tahun 2005 yang merupakan implementasi Pasal 40 UU SDA. 10. Pasal 41 ayat (5) yang intinya berkaitan dengan penyediaan air untuk kebutuhan air baku untuk pertanian yang dapat mengikut sertakan masyarakat, Penjelasan pasal tersebut memperkuat indikasi pemberian peranan swasta mengelola sistem irigasi di Indonesia. Demikian pula ketentuan Pasal 45 ayat (3) dan ayat (4) juncto Pasal 46 UU SDA yang 513 intinya memberi kemungkinan pemberian izin kepada swasta/perseorangan melakukan usaha sumber daya air permukaan. Hakim Konstitusi Maruarar Siahaan: Dalam menilai permohonan para Pemohon, terlebih dahulu perlu diuji dan dilihat dalil yang dikemukakan tentang arti air dalam kehidupan manusia. Tidak dapat dipungkiri bahwa air merupakan hal yang sangat mendasar dalam menopang kehidupan manusia. Bahkan dapat dikatakan manusia tidak dapat hidup tanpa air, sehingga dapat diterima bahwa air merupakan bagian dari hidup, dan bahkan kehidupan itu sendiri. Kebutuhan mendasar akan air dalam hidup manusia merupakan hal yang mutlak. Tanpa minyak maupun energi listrik manusia masih dapat hidup tetapi manusia tidak dapat hidup tanpa air. Oleh karenanya pengaturan air berbeda dengan sumber daya dan kekayaan alam lainnya, memerlukan penghayatan yang mendalam akan fakta tersebut. Oleh karena hak setiap orang untuk hidup dan mempertahankan hidup dan kehidupannya merupakan hak asasi yang dilindungi oleh konstitusi, hal mana tidak dapat dilakukannya tanpa air dalam jumlah minimal yang cukup, baik untuk kebutuhan pribadi maupun untuk irigasi pertanian, maka sesuai dengan tafsiran yang telah diterima secara internasional dalam dokumen PBB General Comment No. 15 Tahun 2000 yang menyatakan air sebagai hak azasi yang diakui, tafsiran demikian sangat bersesuaian dengan UUD 1945, khususnya pasal 28A dan pasal 28I ayat (1), yang menjadi norma dasar dalam sistem hirarki peraturan perundang-undang an di Indonesia yang mengatur air. Oleh karenanya dari fakta bahwa akses warganegara terhadap air dalam mempertahankan kehidupan yang sejahtera lahir dan batin, dapat ditarik satu norma dasar bahwa akses warganegara tersebut adalah merupakan hak yang bersifat asasi juga. Pemerintah Negara Republik Indonesia berkewajiban untuk melindungi segenap bangsa Indonesia dan seluruh tumpah darah Indonesia, dan memajukan kesejahteraan umum, dan selain itu negara juga berkewajiban, di 514 samping melindungi, juga menghormati dan memenuhi hak asasi warganegara yang menyangkut akses terhadap air. Secara universal telah diterima bahwa negara bertanggungjawab untuk menghormati, melindungi, dan memenuhi Hak asasi manusia dari warganegaranya (respect, protect, and fulfill). Untuk menghormati, melindungi dan memenuhi hak asasi warganegara atas air, maka Pemerintah atas nama negara juga telah diberi perintah dalam Pasal 33 ayat (3) UUD 1945 untuk melaksanakan amanat "Bumi dan air dan kekayaan alam yang terkandung di dalamnya dikuasai oleh negara dan dipergunakan untuk sebesar-besar kemakmuran rakyat". Konsepsi "dikuasai oleh negara" sebagaimana termuat dalam Pasal 33 ayat (3) UUD l945 tersebut, telah ditafsirkan oleh Mahkamah konstitusi dalam perkara nomor 01-021-022/PUU-I/2003 mengenai pengujian UU no.20 tahun 2002 dan 02/PUU-I/2003 mengenai pengujian UU Nomor 22 Tahun 2002 tentang Minyak dan Gas Bumi, tanggal 1 Desember Tahun 2004, yang merumuskan bahwa penguasaan negara tersebut adalah sesuatu yang lebih tinggi dari pemilikan. Dinyatakan bahwa: “….pengertian dikuasai oleh negara dalam Pasal 33 UUD 1945 mengandung pengertian yang lebih tinggi atau lebih luas daripada pemilikan dalam konsepsi hukum perdata. Konsepsi penguasaan oleh negara merupakan konsepsi hukum publik yang berkaitan dengan prinsip kedaulatan rakyat yang dianut dalam UUD 1945, baik dibidang politik (demokrasi politik) maupun ekonomi (demokrasi ekonomi). Dalam paham kedaulatan rakyat itu, rakyatlah yang diakui sebagai sumber, pemilik dan sekaligus pemegang kekuasaan tertinggi dalam kehidupan bernegara, sesuai dengan doktrin ” dari rakyat, oleh rakyat, dan untuk rakyat”. Dalam pengertian tersebut, tercakup pula pengertian kepemilikan publik oleh rakyat secara kolektif. “Rakyat secara kolektif itu dikontsruksikan oleh UUD 1945 memberikan mandat kepada Negara untuk mengadakan kebijakan (beleid) dan tindakan pengurusan (bestuursdaad), pengaturan (regelendaad), pengelolaan (beheersdaad) dan pengawasan 515 (toezichthoudensdaad) untuk tujuan sebesar-besarnya kemakmuran rakyat. Fungsi pengurusan (bestuursdaad) oleh negara dilakukan oleh Pemerintah dengan kewenangannya untuk mengeluarkan dan mencabut fasilitas perizinan (vergunning), lisensi (licentie) dan konsesi (concessie)”. Timbul pertanyaan, apakah dengan tafsir konsep penguasaan demikian, dapat dengan tegas ditentukan siapa yang menjadi pemilik air tersebut? Konsepsi tersebut jelas menegaskan bahwa rakyat adalah pemilik bumi dan air dan kekayaan alam yang ada di dalamnya, sehingga oleh karenannya manusia sebagai individu yang memiliki hak yang bersifat azasi untuk memperoleh akses terhadap air, yang harus dilindungi, dihormati dan dipenuhi Pemerintah sebagai kewajiban konstitusional, memperoleh garis keutamaan dalam skala prioritas yang disusun dalam peraturan perundang- undang an tentang sumber daya air. Bahkan sistem hukum dan negara yang tidak mengenal ketentuan seperti Pasal 33 ayat (3) UUD 1945, juga menganut doktrin bahwa air adalah merupakan res communes. Konsekuensi dari Pasal 33 ayat (3) UUD 1945, air merupakan milik umum rakyat Indonesia dan seluruh kewenangan yang lahir dari penguasaan negara dalam bentuk pengaturan, pengelolaan, pengawasan dan pengurusan atas air dan sumber daya air harus menempatkan hak rakyat Indonesia yang bersifat asasi demikian, sebagai hak yang utama, dan seluruh pengaturan yang dilakukan haruslah terlebih dahulu untuk memenuhi kebutuhan warga Negara untuk mempertahankan hidup dan kehidupannya, baru pada giliran berikut skala prioritas lainnya memperoleh tempat. Tidak dapat disangkal bahwa sumber daya air tersebut ada dalam kondisi yang dinamis, dan sangat banyak dipengaruhi daya tangkap dan daya simpan tanah akan air, sehingga persediaan dan ketersediaanya tidak selalu sama. Juga ada kemungkinan bahwa air yang berada pada sumber daya tertentu tidak dapat dipergunakan secara habis dan dapat terbuang. Dilihat dari fungsi juga harus diakui sebagaimana disebut dalam UU Nomor 7 Tahun 516 2004 tentang Sumber Daya Air bahwa air mempunyai fungsi sosial, lingkungan, maupun ekonomi. Tetapi dengan melihat sifat hak rakyat atas air sebagai hak asasi, yang wajib dihormati, dilindungi, dan dipenuhi, dan rakyat sebagai pemilik atas air, maka menjadi pertanyaan yang harus dijawab, apakah dengan urutan prioritas yang telah diuraikan, penempatan Hak Guna Pakai Air duduk sejajar dengan Hak Guna Usaha Air akan mendukung penjabaran konstitusi dan tafsirannya bahwa air milik rakyat yang memiliki hak asasi atas air tersebut sebagai prioritas dapat dipandang sebagai penjabaran pengaturan sumber daya air yang serasi dengan bunyi Undang-undang Dasar? Apakah hak asasi atas air dan fungsi ekonomis, lingkungan dan sosial tepat diatur dengan sistem Hak Guna Air? Ataukah lebih tepat, baik pengaturan fungsi sosial, lingkungan dan ekonomis tersebut lebih baik diatur dengan sistem perizinan sebagai bagian dari managemen sumber daya air? Apakah pemenuhan hak asasi atas air bagi rakyat dapat secara baik dipenuhi dengan menyerahkan pengelolaan dan pengusahaan sumber daya air pada badan usaha perorangan atau swasta? Managemen Sumber Daya Air dengan Sistem Hak atau Sistem Perizinan. Jikalau Hak Guna Air dalam Pasal 7 ayat (1) UU Nomor 7 Tahun 2004 dibedakan antara Hak Guna Pakai Air dan Hak Guna Usaha Air, maka Hak Guna Pakai Air untuk memenuhi kebutuhan pokok sehari-hari bagi perseorangan dan bagi pertanian rakyat yang berada dalam sistem irigasi, oleh Pasal 8 ayat (1) ditentukan tidak memerlukan izin. Tetapi jikalau penggunaannya mengubah kondisi alami sumber air, keperluan kelompok dalam jumlah besar dan untuk pertanian rakyat di luar sistem irigasi yang sudah ada, memerlukan izin. Di lain pihak, Pasal 9 menentukan bahwa Hak Guna Usaha Air diberikan kepada perorangan atau badan usaha dengan izin, maka tafsiran yang terjadi atas Pasal 9 tersebut dalam Peraturan Pemerintah Nomor 16 Tahun 2005, telah menunjukkan bahwa hak guna usaha yang diberikan dapat berupa pengusahaan air minum kepada swasta. Hal ini 517 menimbulkan pertanyaan apakah penjabaran demikian konsisten dengan UUD 1945. Meskipun tidak dapat dinafikan adanya aspek ekonomi dari air, yang harus diperlakukan secara efisien dan tepat guna, akan tetapi fungsi ekonomis air yang demikian tidak boleh menjadi komoditas yang menguntungkan hanya segelintir orang, karena air adalah hak milik rakyat, yang seharusnya dipergunakan untuk mempertahankan hidup dan kelangsungan hidupnya, sebagai yang utama dan terutama. Oleh karenanya pengaturan hak asasi rakyat atas akses terhadap air tidak boleh disejajarkan dengan hak guna usaha, yang boleh diberikan kepada perseorangan, badan usaha swasta dan koperasi, karena sifat satu hak guna usaha, sebagai suatu konsep hak yang berada dibawah hak milik yang dikenal dalam konteks hukum perdata barat, yang juga diambilalih dalam konsepsi hak yang diatur dalam hukum pertanahan Indonesia, maka hak guna usaha demikian akan memiliki sifat eksklusif terhadap orang lain, eksklusivitas mana dapat dipertahankan terhadap siapapun. Meskipun dapat diberi argumen bahwa hak guna usaha dimaksud dalam Undang-undang a quo, berbeda dengan hak guna usaha dalam hukum agraria, yaitu tidak bersifat teritorial melainkan bersifat volume, maka hak yang bersifat eksklusif demikian tetap mempunyai keunggulan yang dapat mengesampingkan hak asasi warga atas akses terhadap air, karena akses pemegang Hak Guna Usaha Air atas sumber daya air dalam lokasi tertentu yang diberikan padanya, tidak akan terbuka bagi setiap orang untuk melakukan kontrol yang efektif. “Manusia memiliki hak atas sesuatu melalui dua cara, yaitu: (a) Atas dasar hakikatnya; dan (b) atas dasar kegunaanya. Yang pertama adalah hak yang dimiliki manusia di luar kewenangannya. Manusia memiliki hak ini atas dasar “perintah ilahi”. Yang kedua adalah hak yang dimiliki atas dasar akal budi dan kehendak, dalam arti bahwa manusia memiliki hak atas sesuatu karena ia mampu menggunakannya. Masyarakat (dalam hal ini negara) sebagai sumber hak positif menetapkan pembagian atas barang-barang dan 518 jasa bagi warganya, dan ini hanya akan sah jika didasarkan atas “hak kodrat”, yaitu hak yang lebih dasar yang dimiliki oleh semua manusia”. (E. Sumaryono, Etika Hukum, 2002, hal. 260). Oleh karenanya tidak tepat untuk mengatur akses atas sumber daya air dalam dua hak yang setara yaitu Hak Guna Pakai Air yang sifatnya asasi dan Hak Guna Usaha Air, yang bersumber dari hukum positif berdasar kedaulatan negara, yang pada dasarnya memberi kemungkinan Hak Guna Usaha Air menjadi diutamakan dari Hak Guna Pakai Air yang bersifat asasi, meskipun dinyatakan bahwa pengaturan yang dilakukan bukan dimaksudkan demikian. Menjadi satu pertanyaan besar, mengapa dalam Undang-undang yang menyangkut sumber daya alam lainnya yaitu tentang minyak dan gas bumi, yang justru aspek ekonomis minyak dan gas bumi tersebut jauh lebih menonjol setidaknya untuk masa sekarang dan manusia masih dapat hidup dengan layak tanpa minyak dan gas bumi, justru pengusahaan dan pemanfaatan aspek ekonomisnya sebagai komoditas tidak diatur dengan memberi hak guna usaha minyak. Pengelolaan dan pemanfaatan sumber daya air, di satu sisi sebagai komoditas ekonomi, dan di sisi lain sebagai barang yang menjadi kebutuhan dasar dan asasi manusia, tanpa mana manusia tidak bisa hidup, memerlukan pengaturan yang harus mempertimbangkan dan mendorong kewajiban negara untuk melindungi, menghormati dan memenuhinya. Meskipun akan selalu dipersoalkan kondisi saat ini yang tidak memungkinkan Negara untuk melaksanakan kewajibannya memenuhi kebutuhan asasi manusia akan air tersebut sehingga memerlukan mobilisasi dana dan daya, maka tidak tertutup kemungkinan untuk melakukan pengaturan hal demikian melalui sistem perizinan (vergunning). Teknik pengaturan demikian akan menghasilkan satu posisi Negara sebagai pemberi izin, yang memiliki kedudukan berdaulat yang akan menempatkan negara dalam kedudukan yang lebih baik dalam rangka kewajibannya untuk “menghormati, melindungi, dan memenuhi” hak asasi rakyat atas akses terhadap air secara lebih baik dan lebih efektif, karena setiap pelanggaran izin yang diberikan akan dengan sendirinya memberi wewenang untuk mencabut izin, dengan antisipasi dampaknya secara dini dan 519 dengan akibat hukum yang telah dapat diperkirakan. Hal demikian akan menjadi lain jika negara memberi hak guna usaha, yang akan mempersulit prosedur pencabutan dalam hal diperlukan perlindungan dan pemenuhan hak asasi warga negara pada saat dibutuhkan. Kedudukan negara akan menjadi lebih sulit untuk memberikan perlindungan dan pemenuhan hak asasi warga atas akses terhadap sumber daya air, karena Hak Guna Usaha Air yang telah diberikan juga berhak atas perlindungan hukum yang sama dari negara, meskipun tetap diakui bahwa hak milik sekalipun, dapat dicabut untuk kepentingan umum (onteigening). Peluang Privatisasi dalam Undang-undang Sumber Daya Air. Undang-undang Nomor 7 Tahun 2004 tentang Sumber Daya Air, meskipun dikatakan tidak mengatur tentang privatisasi, akan tetapi membuka secara lebar peluang tersebut, sebagaimana diatur dalam Pasal 9 ayat (1) dan Pasal 40 ayat (4), yang kemudian telah dijabarkan lebih lanjut dalam Pasal 1 angka 9, dan Pasal 64 Peraturan Pemerintah Nomor 16 Tahun 2005. Meskipun dikatakan hanya menyangkut Sistem Pengembangan Air Minum (SPAM) pada daerah, wilayah, atau kawasan yang belum terjangkau pelayanan BUMD/BUMN, akan tetapi Hak Guna Usaha Air yang dapat diberikan pada swasta dan perorangan, adalah merupakan peluang bagi privatisasi dimaksud. Walaupun Pasal 7 ayat (2) menyatakan bahwa Hak Guna Air tidak dapat disewakan atau dipindahtangankan sebagian atau seluruhnya, akan tetapi dengan bentuk kapitalisasi usaha melalui saham di bursa, mobilisasi kapital demikian menjadi terbuka luas, meskipun tanpa memindahtangankan hak guna usaha yang diperoleh satu badan hukum. Oleh karenanya pintu atau peluang demikian tidak dapat dikesampingkan hanya karena secara ekplisit tidak menyebut privatisasi. Usaha swasta yang mengelola air (minum) akan selalu profit-oriented, karena merupakan karakteristik yang tidak dapat dilepaskan bahwa sebagai bentuk usaha harus mengusahakan keuntungan yang optimum untuk para pemegang saham. Pelayanan atau public service bukan merupakan 520 orientasinya bahkan dapat dikatakan bertentangan dengan watak dasarnya, sehingga tidak dapat diharapkan bahwa badan usaha swasta akan mengabdikan dirinya bagi pelayanan publik yang bersifat sosial. Pengalaman empiris dan penelitian-penelitian sebagaimana telah diutarakan para saksi dan ahli dipersidangan telah ternyata bahwa pengelolaan air minum oleh swasta tidak meningkatkan kualitas air minum, dan harga tidak semakin rendah melainkan semakain mahal. Alasan yang dikemukakan bahwa Pemerintah tidak mempunyai modal dan kemampuan untuk mengelola air minum, adalah satu alasan yang tidak tepat untuk menyerahkan pengelolalan pada swasta, karena swasta juga tidak memiliki modal sendiri dalam pengelolaan tersebut melainkan memanfaatkan sumber modal dari perbankan, dan badan usaha negara dapat pula menggunakan tenaga ahli dengan kontrak manajemen. Seharusnya jika public utilities seperti air yang menjadi kewajiban Pemerintah untuk melindungi, menjamin, dan memenuhi kebutuhan bagi warganya sebagai bagian dari hak asasi, maka perintah Pasal 28A dan Pasal 33 ayat (3) UUD 1945 tidak dapat dikesampingkan sebagai satu pilihan yang akan menjadi batu ujian dalam melihat konstitusionalitas UU SDA tersebut, yang justru merupakan kewajiban konstitusional negara, karena Republik Indonesia memilih sebagai satu negara kesejahteraan (welfare state). Konstitusionalitas Pasal 98 Aturan Peralihan UU Nomor 7 Tahun 2004. Meskipun secara tegas para pemohon tidak mengajukan Pasal 98 sebagai salah satu pasal yang diuji, akan tetapi secara jabatan merupakan kewajiban Mahkamah untuk menguji aturan peralihan tersebut, karena Pemohon perkara Nomor 059/PUU-III/2005 menyebut secara umum dalam petitumnya untuk menyatakan UU Nomor 7 Tahun 2004 tentang sumber daya air, bertentangan dengan UUD 1945, dan karenanya agar dinyatakan tidak mempunyai kekuatan hukum yang mengikat secara keseluruhan. Pasal 98 Undang-undang a quo menentukan bahwa ”Perizinan yang berkaitan dengan pengelolaan sumber daya air yang telah diterbitkan sebelum ditetapkannya Undang-undang ini dinyatakan tetap berlaku sampai 521 dengan masa berlakunya berakhir”. Ketentuan ini telah melegalisasi segala izin-izin yang dikeluarkan sebelum UU Nomor 7 Tahun 2004, tanpa memperhitungkan apakah izin yang dikeluarkan tersebut bertentangan dengan Undang-undang yang baru ini, sehingga pasal peralihan ini disusun tanpa perintah untuk melakukan penyesuaian dengan ketentuan baru, yang sangat merugikan dan dipandang inkonstitusional, apalagi jika izin yang telah diterbitkan berlangsung untuk 25 (dua puluh lima tahun). Meskipun ketentuan dalam UU Nomor 10 Tahun 2004 tentang Pembentukan Peraturan Perundang- undang an ditentukan mulai berlaku Tanggal 1 November 2004 yang secara formal tidak mengikat terhadap UU Nomor 7 Tahun 2004 tentang Sumber Daya Air, yang diundangkan Tanggal 18 Maret 2004, akan tetapi praktik pembentukan perundang-undang an telah menerima sebagai hukum, bahwa pada saat suatu peraturan perundang-undang an dinyatakan mulai berlaku, segala hubungan hukum yang ada atau tindakan hukum yang terjadi baik sebelum, pada saat maupun sesudah Peraturan Perundang-undang an yang baru itu dinyatakan mulai berlaku, tunduk pada ketentuan Peraturan Perundang-undang an yang baru. Ketentuan peralihan dalam Pasal 98 Undang-undang a quo yang tidak mengatur penyesuaian terhadap ketentuan dalam Undang-undang baru, dapat menjadi justifikasi terhadap izin-izin yang telah diberikan sebelum berlakunya UU Nomor 7 Tahun 2004, meskipun sangat bertentangan dengan paradigma baru tentang air sebagai HAM, yang merupakan kewajiban negara untuk menghormati, melindungi, dan melakukan pemenuhan terhadapnya. Untuk memenuhi kewajiban dimaksud Pasal 33 ayat (3) UUD 1945 mensyaratkan penguasaan negara atas sumber daya air tanpa menunggu izin tersebut harus habis terlebih dahulu. Hal ini didasarkan pada logika berfikir bahwa jika hak untuk hidup, dimana air merupakan syarat yang tidak dapat ditunda dan tidak dapat dikurangi dengan alasan apapun, maka Pasal 98 Undang-undang a quo tanpa mengatur penyesuaian dengan Undang-undang yang baru jelas bertentangan dengan UUD 1945. Dengan uraian pertimbangan demikian, tanpa menguraikan bagian bagian petitum lain dari para Pemohon, yang dipandang tidak cukup kuat 522 dasar inkonstitusionalitas yang dikemukakan, seyogyanya Mahkamah mengabulkan permohonan Pemohon untuk sebagian, yaitu dengan menyatakan Pasal 7, Pasal 9, Pasal 40 ayat (4), Pasal 45 ayat (3), serta Pasal 98 Undang-undang Nomor 7 Tahun 2004 tentang Sumber Daya Air, bertentangan dengan UUD 1945. dan menyatakan bahwa pasal-pasal tersebut tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat. Bahwa akan tetapi pasal-pasal yang secara eksplisit dikemukakan di atas sebagai aturan yang dipandang inkonstitusional, adalah merupakan aturan/ketentuan yang merupakan paradigma yang menjadi jiwa atau dasar dari UU Nomor 7 Tahun 2004 tentang air tersebut, yang jika dinyatakan bertentangan dengan UUD 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat, akan menyebabkan bahwa pelaksanaan UU Nomor 7 Tahun 2004 tersebut sulit dilaksanakan dengan paradigma yang sama sekali lain. Oleh karenanya dengan alasan bahwa pelaksanaan UU Nomor 7 Tahun 2004 tanpa Pasal 7, Pasal 9, Pasal 40 ayat (4), Pasal 45 ayat (3), serta Pasal 98, menjadi sulit, maka UU Nomor 7 Tahun 2004 tentang Sumber Daya Air itu juga seyogyanya dinyatakan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat secara keseluruhan.
Jenis Amar Putusan	:	Ditolak
Tanggal Putusan	:	19 Juli 2005
File Pendukung	:	Dokumen Putusan

Nomor 059/PUU-II/2004

Pokok Perkara	:	Pengujian Undang-undang Republik Indonesia Nomor 7 Tahun 2004 tentang Sumber Daya Air terhadap Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945
Pemohon	:	Longgena Ginting (WALHI), dkk, sebanyak 16 orang terakhir Henry Saragih
Amar Putusan	:	Menolak permohonan Para Pemohon; Pendapat Berbeda (Dissenting Opinion): Menimbang, bahwa terhadap putusan Mahkamah tersebut di atas, Hakim Konstitusi A. Mukthie Fadjar dan Maruarar Siahaan, mempunyai pendapat berbeda sebagai berikut: Hakim Konstitusi A. Mukthie Fadjar: Kami ciptakan manusia dari air (Q.S. 25: 54) Kami ciptakan semua hewan dari air (Q.S. 24: 45) Kami ciptakan sesuatu yang hidup dari air (Q.S. 21: 30) Secara umum, dari nukilan ayat suci di atas, menunjukkan bahwa air adalah sumber kehidupan, tanpa air tak mungkin ada kehidupan. Air yang semula tiada yang memiliki (res nullius), kemudian menjadi milik bersama umat manusia (res commune), bahkan milik bersama seluruh makhluk Tuhan, tak seorang pun boleh memonopolinya. Air yang semakin langka, perlu pengaturan oleh negara. Akan tetapi, dalam tataran paradigmatik, pengaturan oleh negara atas sumber daya air, seharusnya hanya menyangkut pengaturan dalam pengelolaan (manajemen) sumber daya air, agar air dapat digunakan untuk sebesar-besar kemakmuran rakyat dalam rangka penghormatan (to respect), perlindungan (to protect), dan pemenuhan (to fulfill) hak manusia atas air (the right to water) yang secara universal sudah diakui sebagai hak asasi manusia. Bukan pengaturan dalam bentuk pemberian hak-hak tertentu atas air (water right) kepada perseorangan dan/atau badan usaha swasta, seperti yang dianut oleh UU No.7 Tahun 2004 Tentang Sumber Daya Air (UU SDA), yang dapat tergelincir menjadi privatisasi terselubung sumber daya air, 508 sehingga mendistorsi ketentuan Pasal 33 UUD 1945. Oleh karena itu, UU SDA yang begitu besar resistensi masyarakat terhadapnya, seyogyanya direvisi dulu agar lebih tepat paradigmanya, yaitu paradigma yang lebih menekankan dimensi sosial dan lingkungan dari pada dimensi ekonominya, jika tidak, UU SDA akan inkonstitusional, sebab paradigmanya tidak sejalan dengan paradigma UUD 1945, khususnya Pasal 33 ayat (3) yang berbunyi “Bumi dan air dan kekayaan alam yang terkandung di dalamnya dikuasai oleh negara dan dipergunakan untuk sebesar-besar kemakmuran rakyat”. Secara khusus, Permohonan pengujian materiil Para Pemohon atas UU SDA terhadap UUD 1945, seharusnya dapat dikabulkan sebagian. Adapun beberapa pasal, ayat, atau bagian dari UU SDA yang dapat dikabulkan permohonan uji materiilnya beserta argumentasi pengabulannya adalah sebagai berikut: 1. Pasal 6 ayat (3) yang berbunyi “Hak ulayat masyarakat hukum adat atas sumber daya air sebagaimana dimaksud pada ayat (2) tetap diakui sepanjang masih ada dan telah dikukuhkan dengan peraturan daerah setempat”. Alasan untuk mengabulkannya ialah bahwa pengukuhan kesatuan masyarakat hukum adat dengan peraturan daerah (Perda) inkonstitusional, karena menurut ketentuan Pasal 18B ayat (2) UUD 1945, kesatuan masyarakat hukum adat beserta hak tradisionalnya dengan ukuran “sepanjang masih hidup, sesuai dengan perkembangan masyarakat, dan prinsip Negara Kesatuan Republik Indonesia yang diatur dalam Undang- undang ”. Padahal, hingga saat ini belum ada satu pun Undang-undang yang di dalamnya memuat penjabaran ketentuan Pasal 18B ayat (2) UUD 1945 tersebut. Tanpa ukuran-ukuran seragam yang bersifat nasional, justru akan melahirkan Perda yang beragam dan bisa menggoyahkan sendi-sendi Negara Kesatuan Republik Indonesia. 509 2. Pasal 7 ayat (1) yang berbunyi “Hak guna air sebagaimana dimaksud dalam Pasal 6 ayat (4) berupa Hak Guna Pakai Air dan Hak Guna Usaha Air” dan pasal-pasal berikutnya, seperti Pasal 8 dan Pasal 9. Alasan untuk mengabulkannya ialah bahwa penggunaan istilah “Hak Guna Air” yang diturunkan dari “hak menguasai negara atas air” dan kemudian dijabarkan menjadi “Hak Guna Pakai Air” dan “Hak Guna Usaha Air” selain secara paradigmatik tidak tepat, karena lebih bernuansa “water right” dari pada “the right to water”, juga dapat mengundang salah tafsir (misinterpretasi) seolah-olah air tidak lagi dikuasai oleh negara sebagaimana ketentuan Pasal 33 UUD 1945. Oleh karena itu, istilah Hak Guna Air, Hak Guna Pakai Air, dan Hak Guna Usaha Air, sebaiknya diganti saja dengan istilah-istilah: izin penggunaan air, izin pemakaian air, dan izin pengusahaan air yang terasa lebih kental peranan negara di dalamnya. 3. Pasal 9 ayat (1) yang berbunyi “Hak Guna Usaha Air dapat diberikan kepada perseorangan dan atau badan usaha dengan izin dari Pemerintah atau Pemerintah Daerah sesuai dengan kewenangannya”. Alasan pengabulannya ialah bahwa ketentuan tersebut merupakan kebijakan terselubung kebijakan privatisasi sumber daya air yang bertentangan dengan Pasal 33 UUD 1945. Seharusnya Hak Guna Usaha Air atau lebih tepat izin pengusahaan air seyogyanya hanya diberikan kepada Badan Usaha Milik Negara dan Badan Usaha Milik Daerah. 4. Pasal 11 ayat (3) yang bunyinya “Penyusunan pola pengelolaan sumber daya air sebagaimana dimaksud pada ayat (2) dilakukan dengan melibatkan peran masyarakat dan dunia usaha seluas-luasnya”. Alasan pengabulannya mutatis mutandis sama dengan alasan pengabulan permohonan atas Pasal 9 ayat (1), kecuali badan usaha yang dimaksud adalah BUMN dan BUMD. 5. Pasal 26 ayat (7) yang berbunyi “Pendayagunaan sumber daya air dilakukan dengan mengutamakan fungsi sosial untuk mewujudkan keadilan 510 dengan memperhatikan prinsip pemanfaat air membayar jasa pengelolaan sumber daya air dan dengan melibatkan peran masyarakat”. Penjelasannya berbunyi “Yang dimaksud dengan prinsip pemanfaat membayar biaya jasa pengelolaan adalah penerima manfaat ikut menanggung biaya pengelolaan sumber daya air baik secara langsung maupun tidak langsung. Ketentuan ini tidak diberlakukan kepada pengguna air untuk pemenuhan kebutuhan pokok sehari-hari dan pertanian rakyat sebagaimana dimaksud dalam Pasal 80”. Dalam Penjelasan Pasal 80 ayat (1), ketentuan tidak dikenai biaya hanya jika pengguna sumber daya air mengambil air bukan dari saluran distribusi. Alasan pengabulannya adalah bahwa dengan diberikannya Hak Guna Usaha Air kepada swasta akan berakibat penguasaan air melalui saluran distribusi semakin luas/besar dan berakibat berkurangnya sumber air non- distribusi, sehingga mayoritas masyarakat pengguna air terpaksa harus membayar air untuk keperluan sehari-hari dan pertanian rakyat. Oleh karena itu, dalil para Pemohon yang menyatakan bahwa berarti kalau yang ada hanya saluran distribusi, maka pengguna air untuk keperluan sehari- hari dan pertanian rakyat juga harus membayar serta merupakan bentuk komersialisasi sumber daya air secara terselubung, adalah cukup beralasan. 6. Pasal 29 ayat (3) yang berbunyi “Penyediaan air untuk kebutuhan sehari- hari dan irigasi bagi pertanian rakyat dalam sistem irigasi yang sudah ada merupakan prioritas utama penyediaan sumber daya air di atas semua kebutuhan”. Alasan pengabulannya adalah bahwa dalil para Pemohon yang intinya menyatakan ketentuan tersebut telah mendiskriminasi pemakai air untuk pertanian rakyat yang berada dalam sistem irigasi yang sudah ada dengan yang tidak, bertentangan dengan pasal-pasal HAM dalam UUD 1945, cukup beralasan. Sebab ada kemungkinan pertanian rakyat yang berada di luar sistem irigasi yang sudah ada justru lebih besar daripada yang sudah berada dalam sistem irigasi yang sudah ada. Seharusnya negara 511 memberikan perlakuan yang sama untuk penyediaan air bagi semua pertanian rakyat. 7. Pasal 38 ayat (2) yang berbunyi “Badan usaha dan perseorangan dapat melaksanakan pemanfaatan awan dengan teknologi modifikasi cuaca setelah memperolah izin dari Pemerintah”. Alasan pengabulannya adalah bahwa seharusnya modifikasi cuaca untuk pembuatan hujan buatan dilakukan oleh negara/Pemerintah, bukan oleh badan usaha swasta atau perseorangan, dan harus setelah melalui penelitian dan percobaan yang mendalam, serta mengembangkan kemampuan untuk menangkal efek negatifnya bagi hidup dan lingkungan hidup manusia. Maka dalil para Pemohon yang pada pokoknya menyatakan bahwa ketentuan tersebut bertentangan dengan Pasal 28 ayat (1) UUD 1945 cukup beralasan, karena pembuatan hujan buatan dengan teknologi modifikasi cuaca kalau tidak hati-hati justru akan membahayakan hidup dan lingkungan hidup manusia, terlebih lagi praktik selama ini belum menunjukkan hasil yang signifikan, dan jika izin diberikan kepada perseorangan dan badan usaha swasta akan menimbulkan konflik di masyarakat. 8. Pasal 39 yang intinya berisi ketentuan bahwa pengembangan fungsi dan manfaat air laut yang berada di darat harus memperhatikan lingkungan hidup, dapat dilakukan kegiatan usaha oleh badan usaha dan perseorangan setelah mendapat izin dari Pemerintah/Pemerintah Daerah, dan akan diatur lebih lanjut dengan peraturan Pemerintah. Terhadap pasal ini dapat dikemukakan catatan bahwa meskipun perizinan memang diperlukan untuk menjaga kelestarian lingkungan hidup, tetapi Pemerintah harus tetap memberikan perlindungan kepada para petani garam rakyat tradisional dalam prioritas perizinan. 9. Pasal 40 ayat (4) yang berbunyi “Koperasi, badan usaha, dan masyarakat dapat berperan serta dalam penyelenggaraan pengembangan sistem 512 penyediaan air minum”. Penjelasannya berbunyi “Dalam hal di suatu wilayah tidak terdapat penyelenggaraan air minum yang dilakukan oleh Badan Usaha Milik Negara dan/atau Badan Usaha Milik Daerah, penyelenggaraan air minum di wilayah tersebut dilakukan oleh koperasi, badan usaha swasta, dan masyarakat”. Alasan pengabulannya ialah bahwa dalil para Pemohon yang menyatakan ketentuan Pasal 40 ayat (4) bertentangan dengan Pasal 33 UUD 1945, karena telah memperluas komersialisasi dan privatisisasi sumber daya air, khususnya dalam sistem penyediaan air minum dengan memberikan peranan kepada swasta. Hal itu terbukti dengan keluarnya PP No. 16 Tahun 2005 tentang Pengembangan Sistem Penyediaan Air Minum yang dalam Pasal 1 butir 9 menyatakan bahwa “Penyelenggara pengembangan SPAM yang selanjutnya disebut Penyelenggara adalah Badan Usaha Milik Negara/Badan Usaha Milik Daerah, koperasi, badan usaha swasta, dan/atau kelompok masyarakat yang melakukan penyelenggaraan pengembangan sistem penyediaan air minum”. Padahal dalam Pasal 40 ayat (2) UU SDA sudah dinyatakan bahwa pengembangan SPAM adalah tanggung jawab Pemerintah/Pemerintah Daerah, sehingga Pasal 40 ayat (3) UU SDA menyatakan bahwa penyelenggara SPAM adalah BUMN dan/atau BUMD. Peran serta koperasi, badan usaha swasta dan masyarakat dalam pengembangan SPAM bukanlah untuk menggantikan tanggung jawab Pemerintah/Pemerintah Daerah melalui BUMN/BUMD seperti bunyi Penjelasan Pasal 40 ayat (4). Dengan demikian, Pasal 40 ayat (4) memang merupakan swastanisasi terselubung seperti terlihat dalam PP No. 16 Tahun 2005 yang merupakan implementasi Pasal 40 UU SDA. 10. Pasal 41 ayat (5) yang intinya berkaitan dengan penyediaan air untuk kebutuhan air baku untuk pertanian yang dapat mengikut sertakan masyarakat, Penjelasan pasal tersebut memperkuat indikasi pemberian peranan swasta mengelola sistem irigasi di Indonesia. Demikian pula ketentuan Pasal 45 ayat (3) dan ayat (4) juncto Pasal 46 UU SDA yang 513 intinya memberi kemungkinan pemberian izin kepada swasta/perseorangan melakukan usaha sumber daya air permukaan. Hakim Konstitusi Maruarar Siahaan: Dalam menilai permohonan para Pemohon, terlebih dahulu perlu diuji dan dilihat dalil yang dikemukakan tentang arti air dalam kehidupan manusia. Tidak dapat dipungkiri bahwa air merupakan hal yang sangat mendasar dalam menopang kehidupan manusia. Bahkan dapat dikatakan manusia tidak dapat hidup tanpa air, sehingga dapat diterima bahwa air merupakan bagian dari hidup, dan bahkan kehidupan itu sendiri. Kebutuhan mendasar akan air dalam hidup manusia merupakan hal yang mutlak. Tanpa minyak maupun energi listrik manusia masih dapat hidup tetapi manusia tidak dapat hidup tanpa air. Oleh karenanya pengaturan air berbeda dengan sumber daya dan kekayaan alam lainnya, memerlukan penghayatan yang mendalam akan fakta tersebut. Oleh karena hak setiap orang untuk hidup dan mempertahankan hidup dan kehidupannya merupakan hak asasi yang dilindungi oleh konstitusi, hal mana tidak dapat dilakukannya tanpa air dalam jumlah minimal yang cukup, baik untuk kebutuhan pribadi maupun untuk irigasi pertanian, maka sesuai dengan tafsiran yang telah diterima secara internasional dalam dokumen PBB General Comment No. 15 Tahun 2000 yang menyatakan air sebagai hak azasi yang diakui, tafsiran demikian sangat bersesuaian dengan UUD 1945, khususnya pasal 28A dan pasal 28I ayat (1), yang menjadi norma dasar dalam sistem hirarki peraturan perundang-undang an di Indonesia yang mengatur air. Oleh karenanya dari fakta bahwa akses warganegara terhadap air dalam mempertahankan kehidupan yang sejahtera lahir dan batin, dapat ditarik satu norma dasar bahwa akses warganegara tersebut adalah merupakan hak yang bersifat asasi juga. Pemerintah Negara Republik Indonesia berkewajiban untuk melindungi segenap bangsa Indonesia dan seluruh tumpah darah Indonesia, dan memajukan kesejahteraan umum, dan selain itu negara juga berkewajiban, di 514 samping melindungi, juga menghormati dan memenuhi hak asasi warganegara yang menyangkut akses terhadap air. Secara universal telah diterima bahwa negara bertanggungjawab untuk menghormati, melindungi, dan memenuhi Hak asasi manusia dari warganegaranya (respect, protect, and fulfill). Untuk menghormati, melindungi dan memenuhi hak asasi warganegara atas air, maka Pemerintah atas nama negara juga telah diberi perintah dalam Pasal 33 ayat (3) UUD 1945 untuk melaksanakan amanat "Bumi dan air dan kekayaan alam yang terkandung di dalamnya dikuasai oleh negara dan dipergunakan untuk sebesar-besar kemakmuran rakyat". Konsepsi "dikuasai oleh negara" sebagaimana termuat dalam Pasal 33 ayat (3) UUD l945 tersebut, telah ditafsirkan oleh Mahkamah konstitusi dalam perkara nomor 01-021-022/PUU-I/2003 mengenai pengujian UU no.20 tahun 2002 dan 02/PUU-I/2003 mengenai pengujian UU Nomor 22 Tahun 2002 tentang Minyak dan Gas Bumi, tanggal 1 Desember Tahun 2004, yang merumuskan bahwa penguasaan negara tersebut adalah sesuatu yang lebih tinggi dari pemilikan. Dinyatakan bahwa: “….pengertian dikuasai oleh negara dalam Pasal 33 UUD 1945 mengandung pengertian yang lebih tinggi atau lebih luas daripada pemilikan dalam konsepsi hukum perdata. Konsepsi penguasaan oleh negara merupakan konsepsi hukum publik yang berkaitan dengan prinsip kedaulatan rakyat yang dianut dalam UUD 1945, baik dibidang politik (demokrasi politik) maupun ekonomi (demokrasi ekonomi). Dalam paham kedaulatan rakyat itu, rakyatlah yang diakui sebagai sumber, pemilik dan sekaligus pemegang kekuasaan tertinggi dalam kehidupan bernegara, sesuai dengan doktrin ” dari rakyat, oleh rakyat, dan untuk rakyat”. Dalam pengertian tersebut, tercakup pula pengertian kepemilikan publik oleh rakyat secara kolektif. “Rakyat secara kolektif itu dikontsruksikan oleh UUD 1945 memberikan mandat kepada Negara untuk mengadakan kebijakan (beleid) dan tindakan pengurusan (bestuursdaad), pengaturan (regelendaad), pengelolaan (beheersdaad) dan pengawasan 515 (toezichthoudensdaad) untuk tujuan sebesar-besarnya kemakmuran rakyat. Fungsi pengurusan (bestuursdaad) oleh negara dilakukan oleh Pemerintah dengan kewenangannya untuk mengeluarkan dan mencabut fasilitas perizinan (vergunning), lisensi (licentie) dan konsesi (concessie)”. Timbul pertanyaan, apakah dengan tafsir konsep penguasaan demikian, dapat dengan tegas ditentukan siapa yang menjadi pemilik air tersebut? Konsepsi tersebut jelas menegaskan bahwa rakyat adalah pemilik bumi dan air dan kekayaan alam yang ada di dalamnya, sehingga oleh karenannya manusia sebagai individu yang memiliki hak yang bersifat azasi untuk memperoleh akses terhadap air, yang harus dilindungi, dihormati dan dipenuhi Pemerintah sebagai kewajiban konstitusional, memperoleh garis keutamaan dalam skala prioritas yang disusun dalam peraturan perundang- undang an tentang sumber daya air. Bahkan sistem hukum dan negara yang tidak mengenal ketentuan seperti Pasal 33 ayat (3) UUD 1945, juga menganut doktrin bahwa air adalah merupakan res communes. Konsekuensi dari Pasal 33 ayat (3) UUD 1945, air merupakan milik umum rakyat Indonesia dan seluruh kewenangan yang lahir dari penguasaan negara dalam bentuk pengaturan, pengelolaan, pengawasan dan pengurusan atas air dan sumber daya air harus menempatkan hak rakyat Indonesia yang bersifat asasi demikian, sebagai hak yang utama, dan seluruh pengaturan yang dilakukan haruslah terlebih dahulu untuk memenuhi kebutuhan warga Negara untuk mempertahankan hidup dan kehidupannya, baru pada giliran berikut skala prioritas lainnya memperoleh tempat. Tidak dapat disangkal bahwa sumber daya air tersebut ada dalam kondisi yang dinamis, dan sangat banyak dipengaruhi daya tangkap dan daya simpan tanah akan air, sehingga persediaan dan ketersediaanya tidak selalu sama. Juga ada kemungkinan bahwa air yang berada pada sumber daya tertentu tidak dapat dipergunakan secara habis dan dapat terbuang. Dilihat dari fungsi juga harus diakui sebagaimana disebut dalam UU Nomor 7 Tahun 516 2004 tentang Sumber Daya Air bahwa air mempunyai fungsi sosial, lingkungan, maupun ekonomi. Tetapi dengan melihat sifat hak rakyat atas air sebagai hak asasi, yang wajib dihormati, dilindungi, dan dipenuhi, dan rakyat sebagai pemilik atas air, maka menjadi pertanyaan yang harus dijawab, apakah dengan urutan prioritas yang telah diuraikan, penempatan Hak Guna Pakai Air duduk sejajar dengan Hak Guna Usaha Air akan mendukung penjabaran konstitusi dan tafsirannya bahwa air milik rakyat yang memiliki hak asasi atas air tersebut sebagai prioritas dapat dipandang sebagai penjabaran pengaturan sumber daya air yang serasi dengan bunyi Undang-undang Dasar? Apakah hak asasi atas air dan fungsi ekonomis, lingkungan dan sosial tepat diatur dengan sistem Hak Guna Air? Ataukah lebih tepat, baik pengaturan fungsi sosial, lingkungan dan ekonomis tersebut lebih baik diatur dengan sistem perizinan sebagai bagian dari managemen sumber daya air? Apakah pemenuhan hak asasi atas air bagi rakyat dapat secara baik dipenuhi dengan menyerahkan pengelolaan dan pengusahaan sumber daya air pada badan usaha perorangan atau swasta? Managemen Sumber Daya Air dengan Sistem Hak atau Sistem Perizinan. Jikalau Hak Guna Air dalam Pasal 7 ayat (1) UU Nomor 7 Tahun 2004 dibedakan antara Hak Guna Pakai Air dan Hak Guna Usaha Air, maka Hak Guna Pakai Air untuk memenuhi kebutuhan pokok sehari-hari bagi perseorangan dan bagi pertanian rakyat yang berada dalam sistem irigasi, oleh Pasal 8 ayat (1) ditentukan tidak memerlukan izin. Tetapi jikalau penggunaannya mengubah kondisi alami sumber air, keperluan kelompok dalam jumlah besar dan untuk pertanian rakyat di luar sistem irigasi yang sudah ada, memerlukan izin. Di lain pihak, Pasal 9 menentukan bahwa Hak Guna Usaha Air diberikan kepada perorangan atau badan usaha dengan izin, maka tafsiran yang terjadi atas Pasal 9 tersebut dalam Peraturan Pemerintah Nomor 16 Tahun 2005, telah menunjukkan bahwa hak guna usaha yang diberikan dapat berupa pengusahaan air minum kepada swasta. Hal ini 517 menimbulkan pertanyaan apakah penjabaran demikian konsisten dengan UUD 1945. Meskipun tidak dapat dinafikan adanya aspek ekonomi dari air, yang harus diperlakukan secara efisien dan tepat guna, akan tetapi fungsi ekonomis air yang demikian tidak boleh menjadi komoditas yang menguntungkan hanya segelintir orang, karena air adalah hak milik rakyat, yang seharusnya dipergunakan untuk mempertahankan hidup dan kelangsungan hidupnya, sebagai yang utama dan terutama. Oleh karenanya pengaturan hak asasi rakyat atas akses terhadap air tidak boleh disejajarkan dengan hak guna usaha, yang boleh diberikan kepada perseorangan, badan usaha swasta dan koperasi, karena sifat satu hak guna usaha, sebagai suatu konsep hak yang berada dibawah hak milik yang dikenal dalam konteks hukum perdata barat, yang juga diambilalih dalam konsepsi hak yang diatur dalam hukum pertanahan Indonesia, maka hak guna usaha demikian akan memiliki sifat eksklusif terhadap orang lain, eksklusivitas mana dapat dipertahankan terhadap siapapun. Meskipun dapat diberi argumen bahwa hak guna usaha dimaksud dalam Undang-undang a quo, berbeda dengan hak guna usaha dalam hukum agraria, yaitu tidak bersifat teritorial melainkan bersifat volume, maka hak yang bersifat eksklusif demikian tetap mempunyai keunggulan yang dapat mengesampingkan hak asasi warga atas akses terhadap air, karena akses pemegang Hak Guna Usaha Air atas sumber daya air dalam lokasi tertentu yang diberikan padanya, tidak akan terbuka bagi setiap orang untuk melakukan kontrol yang efektif. “Manusia memiliki hak atas sesuatu melalui dua cara, yaitu: (a) Atas dasar hakikatnya; dan (b) atas dasar kegunaanya. Yang pertama adalah hak yang dimiliki manusia di luar kewenangannya. Manusia memiliki hak ini atas dasar “perintah ilahi”. Yang kedua adalah hak yang dimiliki atas dasar akal budi dan kehendak, dalam arti bahwa manusia memiliki hak atas sesuatu karena ia mampu menggunakannya. Masyarakat (dalam hal ini negara) sebagai sumber hak positif menetapkan pembagian atas barang-barang dan 518 jasa bagi warganya, dan ini hanya akan sah jika didasarkan atas “hak kodrat”, yaitu hak yang lebih dasar yang dimiliki oleh semua manusia”. (E. Sumaryono, Etika Hukum, 2002, hal. 260). Oleh karenanya tidak tepat untuk mengatur akses atas sumber daya air dalam dua hak yang setara yaitu Hak Guna Pakai Air yang sifatnya asasi dan Hak Guna Usaha Air, yang bersumber dari hukum positif berdasar kedaulatan negara, yang pada dasarnya memberi kemungkinan Hak Guna Usaha Air menjadi diutamakan dari Hak Guna Pakai Air yang bersifat asasi, meskipun dinyatakan bahwa pengaturan yang dilakukan bukan dimaksudkan demikian. Menjadi satu pertanyaan besar, mengapa dalam Undang-undang yang menyangkut sumber daya alam lainnya yaitu tentang minyak dan gas bumi, yang justru aspek ekonomis minyak dan gas bumi tersebut jauh lebih menonjol setidaknya untuk masa sekarang dan manusia masih dapat hidup dengan layak tanpa minyak dan gas bumi, justru pengusahaan dan pemanfaatan aspek ekonomisnya sebagai komoditas tidak diatur dengan memberi hak guna usaha minyak. Pengelolaan dan pemanfaatan sumber daya air, di satu sisi sebagai komoditas ekonomi, dan di sisi lain sebagai barang yang menjadi kebutuhan dasar dan asasi manusia, tanpa mana manusia tidak bisa hidup, memerlukan pengaturan yang harus mempertimbangkan dan mendorong kewajiban negara untuk melindungi, menghormati dan memenuhinya. Meskipun akan selalu dipersoalkan kondisi saat ini yang tidak memungkinkan Negara untuk melaksanakan kewajibannya memenuhi kebutuhan asasi manusia akan air tersebut sehingga memerlukan mobilisasi dana dan daya, maka tidak tertutup kemungkinan untuk melakukan pengaturan hal demikian melalui sistem perizinan (vergunning). Teknik pengaturan demikian akan menghasilkan satu posisi Negara sebagai pemberi izin, yang memiliki kedudukan berdaulat yang akan menempatkan negara dalam kedudukan yang lebih baik dalam rangka kewajibannya untuk “menghormati, melindungi, dan memenuhi” hak asasi rakyat atas akses terhadap air secara lebih baik dan lebih efektif, karena setiap pelanggaran izin yang diberikan akan dengan sendirinya memberi wewenang untuk mencabut izin, dengan antisipasi dampaknya secara dini dan 519 dengan akibat hukum yang telah dapat diperkirakan. Hal demikian akan menjadi lain jika negara memberi hak guna usaha, yang akan mempersulit prosedur pencabutan dalam hal diperlukan perlindungan dan pemenuhan hak asasi warga negara pada saat dibutuhkan. Kedudukan negara akan menjadi lebih sulit untuk memberikan perlindungan dan pemenuhan hak asasi warga atas akses terhadap sumber daya air, karena Hak Guna Usaha Air yang telah diberikan juga berhak atas perlindungan hukum yang sama dari negara, meskipun tetap diakui bahwa hak milik sekalipun, dapat dicabut untuk kepentingan umum (onteigening). Peluang Privatisasi dalam Undang-undang Sumber Daya Air. Undang-undang Nomor 7 Tahun 2004 tentang Sumber Daya Air, meskipun dikatakan tidak mengatur tentang privatisasi, akan tetapi membuka secara lebar peluang tersebut, sebagaimana diatur dalam Pasal 9 ayat (1) dan Pasal 40 ayat (4), yang kemudian telah dijabarkan lebih lanjut dalam Pasal 1 angka 9, dan Pasal 64 Peraturan Pemerintah Nomor 16 Tahun 2005. Meskipun dikatakan hanya menyangkut Sistem Pengembangan Air Minum (SPAM) pada daerah, wilayah, atau kawasan yang belum terjangkau pelayanan BUMD/BUMN, akan tetapi Hak Guna Usaha Air yang dapat diberikan pada swasta dan perorangan, adalah merupakan peluang bagi privatisasi dimaksud. Walaupun Pasal 7 ayat (2) menyatakan bahwa Hak Guna Air tidak dapat disewakan atau dipindahtangankan sebagian atau seluruhnya, akan tetapi dengan bentuk kapitalisasi usaha melalui saham di bursa, mobilisasi kapital demikian menjadi terbuka luas, meskipun tanpa memindahtangankan hak guna usaha yang diperoleh satu badan hukum. Oleh karenanya pintu atau peluang demikian tidak dapat dikesampingkan hanya karena secara ekplisit tidak menyebut privatisasi. Usaha swasta yang mengelola air (minum) akan selalu profit-oriented, karena merupakan karakteristik yang tidak dapat dilepaskan bahwa sebagai bentuk usaha harus mengusahakan keuntungan yang optimum untuk para pemegang saham. Pelayanan atau public service bukan merupakan 520 orientasinya bahkan dapat dikatakan bertentangan dengan watak dasarnya, sehingga tidak dapat diharapkan bahwa badan usaha swasta akan mengabdikan dirinya bagi pelayanan publik yang bersifat sosial. Pengalaman empiris dan penelitian-penelitian sebagaimana telah diutarakan para saksi dan ahli dipersidangan telah ternyata bahwa pengelolaan air minum oleh swasta tidak meningkatkan kualitas air minum, dan harga tidak semakin rendah melainkan semakain mahal. Alasan yang dikemukakan bahwa Pemerintah tidak mempunyai modal dan kemampuan untuk mengelola air minum, adalah satu alasan yang tidak tepat untuk menyerahkan pengelolalan pada swasta, karena swasta juga tidak memiliki modal sendiri dalam pengelolaan tersebut melainkan memanfaatkan sumber modal dari perbankan, dan badan usaha negara dapat pula menggunakan tenaga ahli dengan kontrak manajemen. Seharusnya jika public utilities seperti air yang menjadi kewajiban Pemerintah untuk melindungi, menjamin, dan memenuhi kebutuhan bagi warganya sebagai bagian dari hak asasi, maka perintah Pasal 28A dan Pasal 33 ayat (3) UUD 1945 tidak dapat dikesampingkan sebagai satu pilihan yang akan menjadi batu ujian dalam melihat konstitusionalitas UU SDA tersebut, yang justru merupakan kewajiban konstitusional negara, karena Republik Indonesia memilih sebagai satu negara kesejahteraan (welfare state). Konstitusionalitas Pasal 98 Aturan Peralihan UU Nomor 7 Tahun 2004. Meskipun secara tegas para pemohon tidak mengajukan Pasal 98 sebagai salah satu pasal yang diuji, akan tetapi secara jabatan merupakan kewajiban Mahkamah untuk menguji aturan peralihan tersebut, karena Pemohon perkara Nomor 059/PUU-III/2005 menyebut secara umum dalam petitumnya untuk menyatakan UU Nomor 7 Tahun 2004 tentang sumber daya air, bertentangan dengan UUD 1945, dan karenanya agar dinyatakan tidak mempunyai kekuatan hukum yang mengikat secara keseluruhan. Pasal 98 Undang-undang a quo menentukan bahwa ”Perizinan yang berkaitan dengan pengelolaan sumber daya air yang telah diterbitkan sebelum ditetapkannya Undang-undang ini dinyatakan tetap berlaku sampai 521 dengan masa berlakunya berakhir”. Ketentuan ini telah melegalisasi segala izin-izin yang dikeluarkan sebelum UU Nomor 7 Tahun 2004, tanpa memperhitungkan apakah izin yang dikeluarkan tersebut bertentangan dengan Undang-undang yang baru ini, sehingga pasal peralihan ini disusun tanpa perintah untuk melakukan penyesuaian dengan ketentuan baru, yang sangat merugikan dan dipandang inkonstitusional, apalagi jika izin yang telah diterbitkan berlangsung untuk 25 (dua puluh lima tahun). Meskipun ketentuan dalam UU Nomor 10 Tahun 2004 tentang Pembentukan Peraturan Perundang- undang an ditentukan mulai berlaku Tanggal 1 November 2004 yang secara formal tidak mengikat terhadap UU Nomor 7 Tahun 2004 tentang Sumber Daya Air, yang diundangkan Tanggal 18 Maret 2004, akan tetapi praktik pembentukan perundang-undang an telah menerima sebagai hukum, bahwa pada saat suatu peraturan perundang-undang an dinyatakan mulai berlaku, segala hubungan hukum yang ada atau tindakan hukum yang terjadi baik sebelum, pada saat maupun sesudah Peraturan Perundang-undang an yang baru itu dinyatakan mulai berlaku, tunduk pada ketentuan Peraturan Perundang-undang an yang baru. Ketentuan peralihan dalam Pasal 98 Undang-undang a quo yang tidak mengatur penyesuaian terhadap ketentuan dalam Undang-undang baru, dapat menjadi justifikasi terhadap izin-izin yang telah diberikan sebelum berlakunya UU Nomor 7 Tahun 2004, meskipun sangat bertentangan dengan paradigma baru tentang air sebagai HAM, yang merupakan kewajiban negara untuk menghormati, melindungi, dan melakukan pemenuhan terhadapnya. Untuk memenuhi kewajiban dimaksud Pasal 33 ayat (3) UUD 1945 mensyaratkan penguasaan negara atas sumber daya air tanpa menunggu izin tersebut harus habis terlebih dahulu. Hal ini didasarkan pada logika berfikir bahwa jika hak untuk hidup, dimana air merupakan syarat yang tidak dapat ditunda dan tidak dapat dikurangi dengan alasan apapun, maka Pasal 98 Undang-undang a quo tanpa mengatur penyesuaian dengan Undang-undang yang baru jelas bertentangan dengan UUD 1945. Dengan uraian pertimbangan demikian, tanpa menguraikan bagian bagian petitum lain dari para Pemohon, yang dipandang tidak cukup kuat 522 dasar inkonstitusionalitas yang dikemukakan, seyogyanya Mahkamah mengabulkan permohonan Pemohon untuk sebagian, yaitu dengan menyatakan Pasal 7, Pasal 9, Pasal 40 ayat (4), Pasal 45 ayat (3), serta Pasal 98 Undang-undang Nomor 7 Tahun 2004 tentang Sumber Daya Air, bertentangan dengan UUD 1945. dan menyatakan bahwa pasal-pasal tersebut tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat. Bahwa akan tetapi pasal-pasal yang secara eksplisit dikemukakan di atas sebagai aturan yang dipandang inkonstitusional, adalah merupakan aturan/ketentuan yang merupakan paradigma yang menjadi jiwa atau dasar dari UU Nomor 7 Tahun 2004 tentang air tersebut, yang jika dinyatakan bertentangan dengan UUD 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat, akan menyebabkan bahwa pelaksanaan UU Nomor 7 Tahun 2004 tersebut sulit dilaksanakan dengan paradigma yang sama sekali lain. Oleh karenanya dengan alasan bahwa pelaksanaan UU Nomor 7 Tahun 2004 tanpa Pasal 7, Pasal 9, Pasal 40 ayat (4), Pasal 45 ayat (3), serta Pasal 98, menjadi sulit, maka UU Nomor 7 Tahun 2004 tentang Sumber Daya Air itu juga seyogyanya dinyatakan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat secara keseluruhan.
Jenis Amar Putusan	:	Ditolak
Tanggal Putusan	:	19 Juli 2005
File Pendukung	:	Dokumen Putusan

Nomor 008/PUU-III/2005

Pokok Perkara	:	Pengujian Undang-Undang Nomor 7 Tahun 2004 tentang Sumber Daya Air terhadap UUD 1945
Pemohon	:	(Tim Advokasi Keadilan Sumberdaya Alam) Suyanto, Bambang Widjojanto, SH.,LLM
Amar Putusan	:	Menolak permohonan Para Pemohon; Pendapat Berbeda (Dissenting Opinion): Menimbang, bahwa terhadap putusan Mahkamah tersebut di atas, Hakim Konstitusi A. Mukthie Fadjar dan Maruarar Siahaan, mempunyai pendapat berbeda sebagai berikut: Hakim Konstitusi A. Mukthie Fadjar: Kami ciptakan manusia dari air (Q.S. 25: 54) Kami ciptakan semua hewan dari air (Q.S. 24: 45) Kami ciptakan sesuatu yang hidup dari air (Q.S. 21: 30) Secara umum, dari nukilan ayat suci di atas, menunjukkan bahwa air adalah sumber kehidupan, tanpa air tak mungkin ada kehidupan. Air yang semula tiada yang memiliki (res nullius), kemudian menjadi milik bersama umat manusia (res commune), bahkan milik bersama seluruh makhluk Tuhan, tak seorang pun boleh memonopolinya. Air yang semakin langka, perlu pengaturan oleh negara. Akan tetapi, dalam tataran paradigmatik, pengaturan oleh negara atas sumber daya air, seharusnya hanya menyangkut pengaturan dalam pengelolaan (manajemen) sumber daya air, agar air dapat digunakan untuk sebesar-besar kemakmuran rakyat dalam rangka penghormatan (to respect), perlindungan (to protect), dan pemenuhan (to fulfill) hak manusia atas air (the right to water) yang secara universal sudah diakui sebagai hak asasi manusia. Bukan pengaturan dalam bentuk pemberian hak-hak tertentu atas air (water right) kepada perseorangan dan/atau badan usaha swasta, seperti yang dianut oleh UU No.7 Tahun 2004 Tentang Sumber Daya Air (UU SDA), yang dapat tergelincir menjadi privatisasi terselubung sumber daya air, 508 sehingga mendistorsi ketentuan Pasal 33 UUD 1945. Oleh karena itu, UU SDA yang begitu besar resistensi masyarakat terhadapnya, seyogyanya direvisi dulu agar lebih tepat paradigmanya, yaitu paradigma yang lebih menekankan dimensi sosial dan lingkungan dari pada dimensi ekonominya, jika tidak, UU SDA akan inkonstitusional, sebab paradigmanya tidak sejalan dengan paradigma UUD 1945, khususnya Pasal 33 ayat (3) yang berbunyi “Bumi dan air dan kekayaan alam yang terkandung di dalamnya dikuasai oleh negara dan dipergunakan untuk sebesar-besar kemakmuran rakyat”. Secara khusus, Permohonan pengujian materiil Para Pemohon atas UU SDA terhadap UUD 1945, seharusnya dapat dikabulkan sebagian. Adapun beberapa pasal, ayat, atau bagian dari UU SDA yang dapat dikabulkan permohonan uji materiilnya beserta argumentasi pengabulannya adalah sebagai berikut: 1. Pasal 6 ayat (3) yang berbunyi “Hak ulayat masyarakat hukum adat atas sumber daya air sebagaimana dimaksud pada ayat (2) tetap diakui sepanjang masih ada dan telah dikukuhkan dengan peraturan daerah setempat”. Alasan untuk mengabulkannya ialah bahwa pengukuhan kesatuan masyarakat hukum adat dengan peraturan daerah (Perda) inkonstitusional, karena menurut ketentuan Pasal 18B ayat (2) UUD 1945, kesatuan masyarakat hukum adat beserta hak tradisionalnya dengan ukuran “sepanjang masih hidup, sesuai dengan perkembangan masyarakat, dan prinsip Negara Kesatuan Republik Indonesia yang diatur dalam Undang- undang ”. Padahal, hingga saat ini belum ada satu pun Undang-undang yang di dalamnya memuat penjabaran ketentuan Pasal 18B ayat (2) UUD 1945 tersebut. Tanpa ukuran-ukuran seragam yang bersifat nasional, justru akan melahirkan Perda yang beragam dan bisa menggoyahkan sendi-sendi Negara Kesatuan Republik Indonesia. 509 2. Pasal 7 ayat (1) yang berbunyi “Hak guna air sebagaimana dimaksud dalam Pasal 6 ayat (4) berupa Hak Guna Pakai Air dan Hak Guna Usaha Air” dan pasal-pasal berikutnya, seperti Pasal 8 dan Pasal 9. Alasan untuk mengabulkannya ialah bahwa penggunaan istilah “Hak Guna Air” yang diturunkan dari “hak menguasai negara atas air” dan kemudian dijabarkan menjadi “Hak Guna Pakai Air” dan “Hak Guna Usaha Air” selain secara paradigmatik tidak tepat, karena lebih bernuansa “water right” dari pada “the right to water”, juga dapat mengundang salah tafsir (misinterpretasi) seolah-olah air tidak lagi dikuasai oleh negara sebagaimana ketentuan Pasal 33 UUD 1945. Oleh karena itu, istilah Hak Guna Air, Hak Guna Pakai Air, dan Hak Guna Usaha Air, sebaiknya diganti saja dengan istilah-istilah: izin penggunaan air, izin pemakaian air, dan izin pengusahaan air yang terasa lebih kental peranan negara di dalamnya. 3. Pasal 9 ayat (1) yang berbunyi “Hak Guna Usaha Air dapat diberikan kepada perseorangan dan atau badan usaha dengan izin dari Pemerintah atau Pemerintah Daerah sesuai dengan kewenangannya”. Alasan pengabulannya ialah bahwa ketentuan tersebut merupakan kebijakan terselubung kebijakan privatisasi sumber daya air yang bertentangan dengan Pasal 33 UUD 1945. Seharusnya Hak Guna Usaha Air atau lebih tepat izin pengusahaan air seyogyanya hanya diberikan kepada Badan Usaha Milik Negara dan Badan Usaha Milik Daerah. 4. Pasal 11 ayat (3) yang bunyinya “Penyusunan pola pengelolaan sumber daya air sebagaimana dimaksud pada ayat (2) dilakukan dengan melibatkan peran masyarakat dan dunia usaha seluas-luasnya”. Alasan pengabulannya mutatis mutandis sama dengan alasan pengabulan permohonan atas Pasal 9 ayat (1), kecuali badan usaha yang dimaksud adalah BUMN dan BUMD. 5. Pasal 26 ayat (7) yang berbunyi “Pendayagunaan sumber daya air dilakukan dengan mengutamakan fungsi sosial untuk mewujudkan keadilan 510 dengan memperhatikan prinsip pemanfaat air membayar jasa pengelolaan sumber daya air dan dengan melibatkan peran masyarakat”. Penjelasannya berbunyi “Yang dimaksud dengan prinsip pemanfaat membayar biaya jasa pengelolaan adalah penerima manfaat ikut menanggung biaya pengelolaan sumber daya air baik secara langsung maupun tidak langsung. Ketentuan ini tidak diberlakukan kepada pengguna air untuk pemenuhan kebutuhan pokok sehari-hari dan pertanian rakyat sebagaimana dimaksud dalam Pasal 80”. Dalam Penjelasan Pasal 80 ayat (1), ketentuan tidak dikenai biaya hanya jika pengguna sumber daya air mengambil air bukan dari saluran distribusi. Alasan pengabulannya adalah bahwa dengan diberikannya Hak Guna Usaha Air kepada swasta akan berakibat penguasaan air melalui saluran distribusi semakin luas/besar dan berakibat berkurangnya sumber air non- distribusi, sehingga mayoritas masyarakat pengguna air terpaksa harus membayar air untuk keperluan sehari-hari dan pertanian rakyat. Oleh karena itu, dalil para Pemohon yang menyatakan bahwa berarti kalau yang ada hanya saluran distribusi, maka pengguna air untuk keperluan sehari- hari dan pertanian rakyat juga harus membayar serta merupakan bentuk komersialisasi sumber daya air secara terselubung, adalah cukup beralasan. 6. Pasal 29 ayat (3) yang berbunyi “Penyediaan air untuk kebutuhan sehari- hari dan irigasi bagi pertanian rakyat dalam sistem irigasi yang sudah ada merupakan prioritas utama penyediaan sumber daya air di atas semua kebutuhan”. Alasan pengabulannya adalah bahwa dalil para Pemohon yang intinya menyatakan ketentuan tersebut telah mendiskriminasi pemakai air untuk pertanian rakyat yang berada dalam sistem irigasi yang sudah ada dengan yang tidak, bertentangan dengan pasal-pasal HAM dalam UUD 1945, cukup beralasan. Sebab ada kemungkinan pertanian rakyat yang berada di luar sistem irigasi yang sudah ada justru lebih besar daripada yang sudah berada dalam sistem irigasi yang sudah ada. Seharusnya negara 511 memberikan perlakuan yang sama untuk penyediaan air bagi semua pertanian rakyat. 7. Pasal 38 ayat (2) yang berbunyi “Badan usaha dan perseorangan dapat melaksanakan pemanfaatan awan dengan teknologi modifikasi cuaca setelah memperolah izin dari Pemerintah”. Alasan pengabulannya adalah bahwa seharusnya modifikasi cuaca untuk pembuatan hujan buatan dilakukan oleh negara/Pemerintah, bukan oleh badan usaha swasta atau perseorangan, dan harus setelah melalui penelitian dan percobaan yang mendalam, serta mengembangkan kemampuan untuk menangkal efek negatifnya bagi hidup dan lingkungan hidup manusia. Maka dalil para Pemohon yang pada pokoknya menyatakan bahwa ketentuan tersebut bertentangan dengan Pasal 28 ayat (1) UUD 1945 cukup beralasan, karena pembuatan hujan buatan dengan teknologi modifikasi cuaca kalau tidak hati-hati justru akan membahayakan hidup dan lingkungan hidup manusia, terlebih lagi praktik selama ini belum menunjukkan hasil yang signifikan, dan jika izin diberikan kepada perseorangan dan badan usaha swasta akan menimbulkan konflik di masyarakat. 8. Pasal 39 yang intinya berisi ketentuan bahwa pengembangan fungsi dan manfaat air laut yang berada di darat harus memperhatikan lingkungan hidup, dapat dilakukan kegiatan usaha oleh badan usaha dan perseorangan setelah mendapat izin dari Pemerintah/Pemerintah Daerah, dan akan diatur lebih lanjut dengan peraturan Pemerintah. Terhadap pasal ini dapat dikemukakan catatan bahwa meskipun perizinan memang diperlukan untuk menjaga kelestarian lingkungan hidup, tetapi Pemerintah harus tetap memberikan perlindungan kepada para petani garam rakyat tradisional dalam prioritas perizinan. 9. Pasal 40 ayat (4) yang berbunyi “Koperasi, badan usaha, dan masyarakat dapat berperan serta dalam penyelenggaraan pengembangan sistem 512 penyediaan air minum”. Penjelasannya berbunyi “Dalam hal di suatu wilayah tidak terdapat penyelenggaraan air minum yang dilakukan oleh Badan Usaha Milik Negara dan/atau Badan Usaha Milik Daerah, penyelenggaraan air minum di wilayah tersebut dilakukan oleh koperasi, badan usaha swasta, dan masyarakat”. Alasan pengabulannya ialah bahwa dalil para Pemohon yang menyatakan ketentuan Pasal 40 ayat (4) bertentangan dengan Pasal 33 UUD 1945, karena telah memperluas komersialisasi dan privatisisasi sumber daya air, khususnya dalam sistem penyediaan air minum dengan memberikan peranan kepada swasta. Hal itu terbukti dengan keluarnya PP No. 16 Tahun 2005 tentang Pengembangan Sistem Penyediaan Air Minum yang dalam Pasal 1 butir 9 menyatakan bahwa “Penyelenggara pengembangan SPAM yang selanjutnya disebut Penyelenggara adalah Badan Usaha Milik Negara/Badan Usaha Milik Daerah, koperasi, badan usaha swasta, dan/atau kelompok masyarakat yang melakukan penyelenggaraan pengembangan sistem penyediaan air minum”. Padahal dalam Pasal 40 ayat (2) UU SDA sudah dinyatakan bahwa pengembangan SPAM adalah tanggung jawab Pemerintah/Pemerintah Daerah, sehingga Pasal 40 ayat (3) UU SDA menyatakan bahwa penyelenggara SPAM adalah BUMN dan/atau BUMD. Peran serta koperasi, badan usaha swasta dan masyarakat dalam pengembangan SPAM bukanlah untuk menggantikan tanggung jawab Pemerintah/Pemerintah Daerah melalui BUMN/BUMD seperti bunyi Penjelasan Pasal 40 ayat (4). Dengan demikian, Pasal 40 ayat (4) memang merupakan swastanisasi terselubung seperti terlihat dalam PP No. 16 Tahun 2005 yang merupakan implementasi Pasal 40 UU SDA. 10. Pasal 41 ayat (5) yang intinya berkaitan dengan penyediaan air untuk kebutuhan air baku untuk pertanian yang dapat mengikut sertakan masyarakat, Penjelasan pasal tersebut memperkuat indikasi pemberian peranan swasta mengelola sistem irigasi di Indonesia. Demikian pula ketentuan Pasal 45 ayat (3) dan ayat (4) juncto Pasal 46 UU SDA yang 513 intinya memberi kemungkinan pemberian izin kepada swasta/perseorangan melakukan usaha sumber daya air permukaan. Hakim Konstitusi Maruarar Siahaan: Dalam menilai permohonan para Pemohon, terlebih dahulu perlu diuji dan dilihat dalil yang dikemukakan tentang arti air dalam kehidupan manusia. Tidak dapat dipungkiri bahwa air merupakan hal yang sangat mendasar dalam menopang kehidupan manusia. Bahkan dapat dikatakan manusia tidak dapat hidup tanpa air, sehingga dapat diterima bahwa air merupakan bagian dari hidup, dan bahkan kehidupan itu sendiri. Kebutuhan mendasar akan air dalam hidup manusia merupakan hal yang mutlak. Tanpa minyak maupun energi listrik manusia masih dapat hidup tetapi manusia tidak dapat hidup tanpa air. Oleh karenanya pengaturan air berbeda dengan sumber daya dan kekayaan alam lainnya, memerlukan penghayatan yang mendalam akan fakta tersebut. Oleh karena hak setiap orang untuk hidup dan mempertahankan hidup dan kehidupannya merupakan hak asasi yang dilindungi oleh konstitusi, hal mana tidak dapat dilakukannya tanpa air dalam jumlah minimal yang cukup, baik untuk kebutuhan pribadi maupun untuk irigasi pertanian, maka sesuai dengan tafsiran yang telah diterima secara internasional dalam dokumen PBB General Comment No. 15 Tahun 2000 yang menyatakan air sebagai hak azasi yang diakui, tafsiran demikian sangat bersesuaian dengan UUD 1945, khususnya pasal 28A dan pasal 28I ayat (1), yang menjadi norma dasar dalam sistem hirarki peraturan perundang-undang an di Indonesia yang mengatur air. Oleh karenanya dari fakta bahwa akses warganegara terhadap air dalam mempertahankan kehidupan yang sejahtera lahir dan batin, dapat ditarik satu norma dasar bahwa akses warganegara tersebut adalah merupakan hak yang bersifat asasi juga. Pemerintah Negara Republik Indonesia berkewajiban untuk melindungi segenap bangsa Indonesia dan seluruh tumpah darah Indonesia, dan memajukan kesejahteraan umum, dan selain itu negara juga berkewajiban, di 514 samping melindungi, juga menghormati dan memenuhi hak asasi warganegara yang menyangkut akses terhadap air. Secara universal telah diterima bahwa negara bertanggungjawab untuk menghormati, melindungi, dan memenuhi Hak asasi manusia dari warganegaranya (respect, protect, and fulfill). Untuk menghormati, melindungi dan memenuhi hak asasi warganegara atas air, maka Pemerintah atas nama negara juga telah diberi perintah dalam Pasal 33 ayat (3) UUD 1945 untuk melaksanakan amanat "Bumi dan air dan kekayaan alam yang terkandung di dalamnya dikuasai oleh negara dan dipergunakan untuk sebesar-besar kemakmuran rakyat". Konsepsi "dikuasai oleh negara" sebagaimana termuat dalam Pasal 33 ayat (3) UUD l945 tersebut, telah ditafsirkan oleh Mahkamah konstitusi dalam perkara nomor 01-021-022/PUU-I/2003 mengenai pengujian UU no.20 tahun 2002 dan 02/PUU-I/2003 mengenai pengujian UU Nomor 22 Tahun 2002 tentang Minyak dan Gas Bumi, tanggal 1 Desember Tahun 2004, yang merumuskan bahwa penguasaan negara tersebut adalah sesuatu yang lebih tinggi dari pemilikan. Dinyatakan bahwa: “….pengertian dikuasai oleh negara dalam Pasal 33 UUD 1945 mengandung pengertian yang lebih tinggi atau lebih luas daripada pemilikan dalam konsepsi hukum perdata. Konsepsi penguasaan oleh negara merupakan konsepsi hukum publik yang berkaitan dengan prinsip kedaulatan rakyat yang dianut dalam UUD 1945, baik dibidang politik (demokrasi politik) maupun ekonomi (demokrasi ekonomi). Dalam paham kedaulatan rakyat itu, rakyatlah yang diakui sebagai sumber, pemilik dan sekaligus pemegang kekuasaan tertinggi dalam kehidupan bernegara, sesuai dengan doktrin ” dari rakyat, oleh rakyat, dan untuk rakyat”. Dalam pengertian tersebut, tercakup pula pengertian kepemilikan publik oleh rakyat secara kolektif. “Rakyat secara kolektif itu dikontsruksikan oleh UUD 1945 memberikan mandat kepada Negara untuk mengadakan kebijakan (beleid) dan tindakan pengurusan (bestuursdaad), pengaturan (regelendaad), pengelolaan (beheersdaad) dan pengawasan 515 (toezichthoudensdaad) untuk tujuan sebesar-besarnya kemakmuran rakyat. Fungsi pengurusan (bestuursdaad) oleh negara dilakukan oleh Pemerintah dengan kewenangannya untuk mengeluarkan dan mencabut fasilitas perizinan (vergunning), lisensi (licentie) dan konsesi (concessie)”. Timbul pertanyaan, apakah dengan tafsir konsep penguasaan demikian, dapat dengan tegas ditentukan siapa yang menjadi pemilik air tersebut? Konsepsi tersebut jelas menegaskan bahwa rakyat adalah pemilik bumi dan air dan kekayaan alam yang ada di dalamnya, sehingga oleh karenannya manusia sebagai individu yang memiliki hak yang bersifat azasi untuk memperoleh akses terhadap air, yang harus dilindungi, dihormati dan dipenuhi Pemerintah sebagai kewajiban konstitusional, memperoleh garis keutamaan dalam skala prioritas yang disusun dalam peraturan perundang- undang an tentang sumber daya air. Bahkan sistem hukum dan negara yang tidak mengenal ketentuan seperti Pasal 33 ayat (3) UUD 1945, juga menganut doktrin bahwa air adalah merupakan res communes. Konsekuensi dari Pasal 33 ayat (3) UUD 1945, air merupakan milik umum rakyat Indonesia dan seluruh kewenangan yang lahir dari penguasaan negara dalam bentuk pengaturan, pengelolaan, pengawasan dan pengurusan atas air dan sumber daya air harus menempatkan hak rakyat Indonesia yang bersifat asasi demikian, sebagai hak yang utama, dan seluruh pengaturan yang dilakukan haruslah terlebih dahulu untuk memenuhi kebutuhan warga Negara untuk mempertahankan hidup dan kehidupannya, baru pada giliran berikut skala prioritas lainnya memperoleh tempat. Tidak dapat disangkal bahwa sumber daya air tersebut ada dalam kondisi yang dinamis, dan sangat banyak dipengaruhi daya tangkap dan daya simpan tanah akan air, sehingga persediaan dan ketersediaanya tidak selalu sama. Juga ada kemungkinan bahwa air yang berada pada sumber daya tertentu tidak dapat dipergunakan secara habis dan dapat terbuang. Dilihat dari fungsi juga harus diakui sebagaimana disebut dalam UU Nomor 7 Tahun 516 2004 tentang Sumber Daya Air bahwa air mempunyai fungsi sosial, lingkungan, maupun ekonomi. Tetapi dengan melihat sifat hak rakyat atas air sebagai hak asasi, yang wajib dihormati, dilindungi, dan dipenuhi, dan rakyat sebagai pemilik atas air, maka menjadi pertanyaan yang harus dijawab, apakah dengan urutan prioritas yang telah diuraikan, penempatan Hak Guna Pakai Air duduk sejajar dengan Hak Guna Usaha Air akan mendukung penjabaran konstitusi dan tafsirannya bahwa air milik rakyat yang memiliki hak asasi atas air tersebut sebagai prioritas dapat dipandang sebagai penjabaran pengaturan sumber daya air yang serasi dengan bunyi Undang-undang Dasar? Apakah hak asasi atas air dan fungsi ekonomis, lingkungan dan sosial tepat diatur dengan sistem Hak Guna Air? Ataukah lebih tepat, baik pengaturan fungsi sosial, lingkungan dan ekonomis tersebut lebih baik diatur dengan sistem perizinan sebagai bagian dari managemen sumber daya air? Apakah pemenuhan hak asasi atas air bagi rakyat dapat secara baik dipenuhi dengan menyerahkan pengelolaan dan pengusahaan sumber daya air pada badan usaha perorangan atau swasta? Managemen Sumber Daya Air dengan Sistem Hak atau Sistem Perizinan. Jikalau Hak Guna Air dalam Pasal 7 ayat (1) UU Nomor 7 Tahun 2004 dibedakan antara Hak Guna Pakai Air dan Hak Guna Usaha Air, maka Hak Guna Pakai Air untuk memenuhi kebutuhan pokok sehari-hari bagi perseorangan dan bagi pertanian rakyat yang berada dalam sistem irigasi, oleh Pasal 8 ayat (1) ditentukan tidak memerlukan izin. Tetapi jikalau penggunaannya mengubah kondisi alami sumber air, keperluan kelompok dalam jumlah besar dan untuk pertanian rakyat di luar sistem irigasi yang sudah ada, memerlukan izin. Di lain pihak, Pasal 9 menentukan bahwa Hak Guna Usaha Air diberikan kepada perorangan atau badan usaha dengan izin, maka tafsiran yang terjadi atas Pasal 9 tersebut dalam Peraturan Pemerintah Nomor 16 Tahun 2005, telah menunjukkan bahwa hak guna usaha yang diberikan dapat berupa pengusahaan air minum kepada swasta. Hal ini 517 menimbulkan pertanyaan apakah penjabaran demikian konsisten dengan UUD 1945. Meskipun tidak dapat dinafikan adanya aspek ekonomi dari air, yang harus diperlakukan secara efisien dan tepat guna, akan tetapi fungsi ekonomis air yang demikian tidak boleh menjadi komoditas yang menguntungkan hanya segelintir orang, karena air adalah hak milik rakyat, yang seharusnya dipergunakan untuk mempertahankan hidup dan kelangsungan hidupnya, sebagai yang utama dan terutama. Oleh karenanya pengaturan hak asasi rakyat atas akses terhadap air tidak boleh disejajarkan dengan hak guna usaha, yang boleh diberikan kepada perseorangan, badan usaha swasta dan koperasi, karena sifat satu hak guna usaha, sebagai suatu konsep hak yang berada dibawah hak milik yang dikenal dalam konteks hukum perdata barat, yang juga diambilalih dalam konsepsi hak yang diatur dalam hukum pertanahan Indonesia, maka hak guna usaha demikian akan memiliki sifat eksklusif terhadap orang lain, eksklusivitas mana dapat dipertahankan terhadap siapapun. Meskipun dapat diberi argumen bahwa hak guna usaha dimaksud dalam Undang-undang a quo, berbeda dengan hak guna usaha dalam hukum agraria, yaitu tidak bersifat teritorial melainkan bersifat volume, maka hak yang bersifat eksklusif demikian tetap mempunyai keunggulan yang dapat mengesampingkan hak asasi warga atas akses terhadap air, karena akses pemegang Hak Guna Usaha Air atas sumber daya air dalam lokasi tertentu yang diberikan padanya, tidak akan terbuka bagi setiap orang untuk melakukan kontrol yang efektif. “Manusia memiliki hak atas sesuatu melalui dua cara, yaitu: (a) Atas dasar hakikatnya; dan (b) atas dasar kegunaanya. Yang pertama adalah hak yang dimiliki manusia di luar kewenangannya. Manusia memiliki hak ini atas dasar “perintah ilahi”. Yang kedua adalah hak yang dimiliki atas dasar akal budi dan kehendak, dalam arti bahwa manusia memiliki hak atas sesuatu karena ia mampu menggunakannya. Masyarakat (dalam hal ini negara) sebagai sumber hak positif menetapkan pembagian atas barang-barang dan 518 jasa bagi warganya, dan ini hanya akan sah jika didasarkan atas “hak kodrat”, yaitu hak yang lebih dasar yang dimiliki oleh semua manusia”. (E. Sumaryono, Etika Hukum, 2002, hal. 260). Oleh karenanya tidak tepat untuk mengatur akses atas sumber daya air dalam dua hak yang setara yaitu Hak Guna Pakai Air yang sifatnya asasi dan Hak Guna Usaha Air, yang bersumber dari hukum positif berdasar kedaulatan negara, yang pada dasarnya memberi kemungkinan Hak Guna Usaha Air menjadi diutamakan dari Hak Guna Pakai Air yang bersifat asasi, meskipun dinyatakan bahwa pengaturan yang dilakukan bukan dimaksudkan demikian. Menjadi satu pertanyaan besar, mengapa dalam Undang-undang yang menyangkut sumber daya alam lainnya yaitu tentang minyak dan gas bumi, yang justru aspek ekonomis minyak dan gas bumi tersebut jauh lebih menonjol setidaknya untuk masa sekarang dan manusia masih dapat hidup dengan layak tanpa minyak dan gas bumi, justru pengusahaan dan pemanfaatan aspek ekonomisnya sebagai komoditas tidak diatur dengan memberi hak guna usaha minyak. Pengelolaan dan pemanfaatan sumber daya air, di satu sisi sebagai komoditas ekonomi, dan di sisi lain sebagai barang yang menjadi kebutuhan dasar dan asasi manusia, tanpa mana manusia tidak bisa hidup, memerlukan pengaturan yang harus mempertimbangkan dan mendorong kewajiban negara untuk melindungi, menghormati dan memenuhinya. Meskipun akan selalu dipersoalkan kondisi saat ini yang tidak memungkinkan Negara untuk melaksanakan kewajibannya memenuhi kebutuhan asasi manusia akan air tersebut sehingga memerlukan mobilisasi dana dan daya, maka tidak tertutup kemungkinan untuk melakukan pengaturan hal demikian melalui sistem perizinan (vergunning). Teknik pengaturan demikian akan menghasilkan satu posisi Negara sebagai pemberi izin, yang memiliki kedudukan berdaulat yang akan menempatkan negara dalam kedudukan yang lebih baik dalam rangka kewajibannya untuk “menghormati, melindungi, dan memenuhi” hak asasi rakyat atas akses terhadap air secara lebih baik dan lebih efektif, karena setiap pelanggaran izin yang diberikan akan dengan sendirinya memberi wewenang untuk mencabut izin, dengan antisipasi dampaknya secara dini dan 519 dengan akibat hukum yang telah dapat diperkirakan. Hal demikian akan menjadi lain jika negara memberi hak guna usaha, yang akan mempersulit prosedur pencabutan dalam hal diperlukan perlindungan dan pemenuhan hak asasi warga negara pada saat dibutuhkan. Kedudukan negara akan menjadi lebih sulit untuk memberikan perlindungan dan pemenuhan hak asasi warga atas akses terhadap sumber daya air, karena Hak Guna Usaha Air yang telah diberikan juga berhak atas perlindungan hukum yang sama dari negara, meskipun tetap diakui bahwa hak milik sekalipun, dapat dicabut untuk kepentingan umum (onteigening). Peluang Privatisasi dalam Undang-undang Sumber Daya Air. Undang-undang Nomor 7 Tahun 2004 tentang Sumber Daya Air, meskipun dikatakan tidak mengatur tentang privatisasi, akan tetapi membuka secara lebar peluang tersebut, sebagaimana diatur dalam Pasal 9 ayat (1) dan Pasal 40 ayat (4), yang kemudian telah dijabarkan lebih lanjut dalam Pasal 1 angka 9, dan Pasal 64 Peraturan Pemerintah Nomor 16 Tahun 2005. Meskipun dikatakan hanya menyangkut Sistem Pengembangan Air Minum (SPAM) pada daerah, wilayah, atau kawasan yang belum terjangkau pelayanan BUMD/BUMN, akan tetapi Hak Guna Usaha Air yang dapat diberikan pada swasta dan perorangan, adalah merupakan peluang bagi privatisasi dimaksud. Walaupun Pasal 7 ayat (2) menyatakan bahwa Hak Guna Air tidak dapat disewakan atau dipindahtangankan sebagian atau seluruhnya, akan tetapi dengan bentuk kapitalisasi usaha melalui saham di bursa, mobilisasi kapital demikian menjadi terbuka luas, meskipun tanpa memindahtangankan hak guna usaha yang diperoleh satu badan hukum. Oleh karenanya pintu atau peluang demikian tidak dapat dikesampingkan hanya karena secara ekplisit tidak menyebut privatisasi. Usaha swasta yang mengelola air (minum) akan selalu profit-oriented, karena merupakan karakteristik yang tidak dapat dilepaskan bahwa sebagai bentuk usaha harus mengusahakan keuntungan yang optimum untuk para pemegang saham. Pelayanan atau public service bukan merupakan 520 orientasinya bahkan dapat dikatakan bertentangan dengan watak dasarnya, sehingga tidak dapat diharapkan bahwa badan usaha swasta akan mengabdikan dirinya bagi pelayanan publik yang bersifat sosial. Pengalaman empiris dan penelitian-penelitian sebagaimana telah diutarakan para saksi dan ahli dipersidangan telah ternyata bahwa pengelolaan air minum oleh swasta tidak meningkatkan kualitas air minum, dan harga tidak semakin rendah melainkan semakain mahal. Alasan yang dikemukakan bahwa Pemerintah tidak mempunyai modal dan kemampuan untuk mengelola air minum, adalah satu alasan yang tidak tepat untuk menyerahkan pengelolalan pada swasta, karena swasta juga tidak memiliki modal sendiri dalam pengelolaan tersebut melainkan memanfaatkan sumber modal dari perbankan, dan badan usaha negara dapat pula menggunakan tenaga ahli dengan kontrak manajemen. Seharusnya jika public utilities seperti air yang menjadi kewajiban Pemerintah untuk melindungi, menjamin, dan memenuhi kebutuhan bagi warganya sebagai bagian dari hak asasi, maka perintah Pasal 28A dan Pasal 33 ayat (3) UUD 1945 tidak dapat dikesampingkan sebagai satu pilihan yang akan menjadi batu ujian dalam melihat konstitusionalitas UU SDA tersebut, yang justru merupakan kewajiban konstitusional negara, karena Republik Indonesia memilih sebagai satu negara kesejahteraan (welfare state). Konstitusionalitas Pasal 98 Aturan Peralihan UU Nomor 7 Tahun 2004. Meskipun secara tegas para pemohon tidak mengajukan Pasal 98 sebagai salah satu pasal yang diuji, akan tetapi secara jabatan merupakan kewajiban Mahkamah untuk menguji aturan peralihan tersebut, karena Pemohon perkara Nomor 059/PUU-III/2005 menyebut secara umum dalam petitumnya untuk menyatakan UU Nomor 7 Tahun 2004 tentang sumber daya air, bertentangan dengan UUD 1945, dan karenanya agar dinyatakan tidak mempunyai kekuatan hukum yang mengikat secara keseluruhan. Pasal 98 Undang-undang a quo menentukan bahwa ”Perizinan yang berkaitan dengan pengelolaan sumber daya air yang telah diterbitkan sebelum ditetapkannya Undang-undang ini dinyatakan tetap berlaku sampai 521 dengan masa berlakunya berakhir”. Ketentuan ini telah melegalisasi segala izin-izin yang dikeluarkan sebelum UU Nomor 7 Tahun 2004, tanpa memperhitungkan apakah izin yang dikeluarkan tersebut bertentangan dengan Undang-undang yang baru ini, sehingga pasal peralihan ini disusun tanpa perintah untuk melakukan penyesuaian dengan ketentuan baru, yang sangat merugikan dan dipandang inkonstitusional, apalagi jika izin yang telah diterbitkan berlangsung untuk 25 (dua puluh lima tahun). Meskipun ketentuan dalam UU Nomor 10 Tahun 2004 tentang Pembentukan Peraturan Perundang- undang an ditentukan mulai berlaku Tanggal 1 November 2004 yang secara formal tidak mengikat terhadap UU Nomor 7 Tahun 2004 tentang Sumber Daya Air, yang diundangkan Tanggal 18 Maret 2004, akan tetapi praktik pembentukan perundang-undang an telah menerima sebagai hukum, bahwa pada saat suatu peraturan perundang-undang an dinyatakan mulai berlaku, segala hubungan hukum yang ada atau tindakan hukum yang terjadi baik sebelum, pada saat maupun sesudah Peraturan Perundang-undang an yang baru itu dinyatakan mulai berlaku, tunduk pada ketentuan Peraturan Perundang-undang an yang baru. Ketentuan peralihan dalam Pasal 98 Undang-undang a quo yang tidak mengatur penyesuaian terhadap ketentuan dalam Undang-undang baru, dapat menjadi justifikasi terhadap izin-izin yang telah diberikan sebelum berlakunya UU Nomor 7 Tahun 2004, meskipun sangat bertentangan dengan paradigma baru tentang air sebagai HAM, yang merupakan kewajiban negara untuk menghormati, melindungi, dan melakukan pemenuhan terhadapnya. Untuk memenuhi kewajiban dimaksud Pasal 33 ayat (3) UUD 1945 mensyaratkan penguasaan negara atas sumber daya air tanpa menunggu izin tersebut harus habis terlebih dahulu. Hal ini didasarkan pada logika berfikir bahwa jika hak untuk hidup, dimana air merupakan syarat yang tidak dapat ditunda dan tidak dapat dikurangi dengan alasan apapun, maka Pasal 98 Undang-undang a quo tanpa mengatur penyesuaian dengan Undang-undang yang baru jelas bertentangan dengan UUD 1945. Dengan uraian pertimbangan demikian, tanpa menguraikan bagian bagian petitum lain dari para Pemohon, yang dipandang tidak cukup kuat 522 dasar inkonstitusionalitas yang dikemukakan, seyogyanya Mahkamah mengabulkan permohonan Pemohon untuk sebagian, yaitu dengan menyatakan Pasal 7, Pasal 9, Pasal 40 ayat (4), Pasal 45 ayat (3), serta Pasal 98 Undang-undang Nomor 7 Tahun 2004 tentang Sumber Daya Air, bertentangan dengan UUD 1945. dan menyatakan bahwa pasal-pasal tersebut tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat. Bahwa akan tetapi pasal-pasal yang secara eksplisit dikemukakan di atas sebagai aturan yang dipandang inkonstitusional, adalah merupakan aturan/ketentuan yang merupakan paradigma yang menjadi jiwa atau dasar dari UU Nomor 7 Tahun 2004 tentang air tersebut, yang jika dinyatakan bertentangan dengan UUD 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat, akan menyebabkan bahwa pelaksanaan UU Nomor 7 Tahun 2004 tersebut sulit dilaksanakan dengan paradigma yang sama sekali lain. Oleh karenanya dengan alasan bahwa pelaksanaan UU Nomor 7 Tahun 2004 tanpa Pasal 7, Pasal 9, Pasal 40 ayat (4), Pasal 45 ayat (3), serta Pasal 98, menjadi sulit, maka UU Nomor 7 Tahun 2004 tentang Sumber Daya Air itu juga seyogyanya dinyatakan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat secara keseluruhan.
Jenis Amar Putusan	:	Ditolak
Tanggal Putusan	:	19 Juli 2005
File Pendukung	:	Dokumen Putusan